一般群众惧怕、痛恨黑社会性质组织，对那些包庇、纵容黑社会性质组织者更是深恶痛绝。为此，1997年刑法设立了包庇、纵容黑社会性质组织罪。由于该罪设立时间不长，理论研究相对薄弱，司法实务上由于认知的原因也存在一些困惑。笔者拟对包庇、纵容黑社会性质组织罪中的几个概念进行研析，进而对非国家机关工作人员实施包庇、纵容黑社会性质组织的行为应如何定性处理进行探究。

    一、什么是“包庇、纵容黑社会性质组织罪”

    刑法第二百九十四条第四款规定，包庇、纵容黑社会性质组织罪是指“国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动”的行为。《最高人民法院关于审理黑社会性质组织罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条对“包庇”和“纵容”的客观表现作了进一步解释，“包庇”是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。“纵容”是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。

    从上述规定可以看出，本罪的主体是特殊主体，只能是国家机关工作人员，非国家机关工作人员不能单独犯本罪；本罪主观上要求只能是故意，过失不构成本罪。本罪侵犯的客体是复杂客体，主要是正常的社会秩序，另一方面是国家机关的正常管理活动；客观上表现为包庇黑社会性质组织，或者纵容黑社会性质的组织或其成员进行违法犯罪活动的行为。

    二、对几个概念的研析

    （一）何为国家机关工作人员

    从《刑法》第九十三条的规定看，国家机关工作人员与国家工作人员是两个概念，前者的外延小于后者，即是国家机关工作人员必是国家工作人员，而国家工作人员则不一定是国家机关工作人员。单从国家机关工作人员的字面理解，国家机关工作人员是指在国家机关内从事公务的人员。那么，什么是国家机关呢？根据宪法第五条第三款的规定不难看出，国家机关是指各级国家权力机关，中华人民共和国主席、各级行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。国有公司、企业、事业单位、人民团体的机关均非宪法学上的国家机关。中国共产党的各级机关和人民政协机关不属于国家机关。在我国，国有公司、企业、事业单位、人民团体（包括中国共产党、人民政协）机关中有从事公务的人员，但按上述分析，他们不属于国家机关工作人员。由此可以得出，国家机关工作人员是指在各级国家权力机关，中华人民共和国主席机关，各级行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员。

    （二）包庇的含义

    包庇的本质在于妨碍、阻止司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任，也即是使犯罪分子逃脱法律制裁。是指行为人积极实施的一切庇护黑社会性质组织及其成员的行为，即包括掩饰黑社会性质组织的性质，帮助其隐匿、毁灭违法犯罪证据或者作假证明的行为，还应包括为他们提供隐藏处所、财物，向他们通风报信，替他们说情，游说等一切妨碍有关部门查办、惩处、打击黑社会性质组织的行为。从包庇的目的和本质分析，包庇还应包括掌握了黑社会性质组织的犯罪事实、证据，但为了庇护而不移交、不提供这种消积的不作为。另外，实施这些包庇行为，有的行为要求行为人要有特殊身份，但也有些行为是一般人都可实施的。

    （三）纵容的含义

    一般认为，纵容是指对本职工作范围内应当制止、查禁黑社会性质组织及其成员违法犯罪活动而不加制止，惩处而任其发展。纵容的本质在于放任，主要是消极的不作为即放任，但也应包括主动作为即便利。具体应包括下列行为，即明知黑社会性质组织违法犯罪而知情不报，放任不管，甚至提供某些便利和支持；或放弃、背离职责内抑制，查究惩治黑社会性质组织的义务，放纵、纵容黑社会组织实施违法犯罪活动；或有追究职责而不追究或追究不力，放纵、容忍其违法犯罪的行为。

    三、非国家机关工作人员对黑社会性质组织犯罪实施包庇、纵容的情况

    从上述对包庇、纵容含义的分析看，对黑社会性质组织包庇、纵容行为并非只有国家机关工作人员才能实施。如通风报信、通过说情、游说阻挠有关机关对黑社会性质组织进行查禁，为黑社会性质组织实施犯罪提供便利条件等行为，非国家机关工作人员同样能实施。非国家机关工作人员实施上述包庇、纵容行为有以下几种情况。

    （一）一般群众，即无职权，也不是利用身份影响，为使黑社会性质组织或其成员逃避查禁而实施隐匿、毁灭、伪造证据，帮助逃匿等行为。

    （二）一些在社会上有一定影响的人，但不是国家工作人员，如企业老板、基层组织内人员、群团组织内有些人员，他们不是国家机关工作人员，也不属于国家工作人员，但他们在社会上有一定影响，社会关系厚重，他们不实施诸如隐匿、毁灭证据、帮助逃匿等行为，而只是利用其社会关系和影响，通过游说、说情的方式，阻挠、妨碍其他国家机关工作人员对黑社会性质组织依法查禁，或利用自己的影响为黑社会性质组织创设便利条件。这种行为对黑社会性质组织的形成、发展、逃避查禁有影响，也具有社会危害性。而这种情况，刑法上没有哪个法条规定其为犯罪。

    （三）一些国有公司、企业、事业、人民团体、政党、政协中的国家工作人员，尤其是政党中的领导干部，他们虽不是国家机关工作人员，但他们拥有相当的权力，他们可以利用其身份、地位、权力和影响为包庇黑社会性质组织或其成员，通过指示、安排、打招呼、说情、游说等方式阻挠其他国家机关工作人员对黑社会性质组织的依法查禁，或利用其权力，为黑社会组织发展、活动创造便利条件。这些行为，社会危害更大，但刑法中也没有对这种行为定罪处罚的法条。

    四、非国家机关工作人员实施了包庇、纵容黑社会性质组织的行为应如何定性处理

    从本罪的罪名，客体及立法意图分析，设立本罪意在打击惩处那些利用职权对黑社会性质组织及其成员进行包庇或不依法行使职权而对黑社会组织或其成员违法犯罪进行放纵的行为，以维护社会正常秩序和国家机关正常管理活动。从我国的国情分析，在中国共产党和人民政协机关从事公务的人员，虽不是严格意义上的国家机关工作人员，但他们事实上有行使国家管理的职权。因此，针对本文第三部分所列三种情况，笔者认为可作如下处理：

    （一）对第一种情况，可根据行为人实施的具体行为，依照刑法其他法条规定进行定罪处罚。

    （二）对第二种情况，他们实施的包庇、纵容行为，只有通过负有查禁黑社会性质组织义务的国家机关工作人员才能实现其目的，因此，可按照刑法关于共同犯罪的规定，按包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的共犯处理。

    （三）对第三种情况，因行为人实际是从事国家事务管理活动的人，其作用类似于国家机关工作人员。在司法实践中，已有对此类行为按本罪处理的案例。对这类行为人，从法理和客观现实上都不能排除在包庇、纵容黑社会性质组织罪的犯罪主体之外。笔者斗胆建议，为更好地打击、查禁黑社会性质组织犯罪，应该把包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体从立法上扩大为国家工作人员。