尊敬的审判长、审判员：

    根据法律规定，行通律师事务所接受被告人张某某家属之委托，指派我们担任其辩护人。通过查阅卷宗材料及参加庭审，辩护人对公诉机关指控被告人张某某犯非法经营罪持有异议，并认为张某某之行为不符合非法经营罪之主客观要件。现根据本案事实及相关法律规定，为被告人做无罪辩护：

一、本案争议的焦点：被告人张某某之无证运输行为是否属于非法经营行为？

    综合分析本案证据材料，被告人张某某之行为是否构成非法经营罪的关键在于被告人张某某之无证运输行为是否属非法经营行为。辩护人对被告人张某某无证运输6万余元烟草的事实没有异议，但认为其无证运输行为并非非法经营行为，现根据本案证据材料阐释如下:

（一）被告人张某某之运输行为非经营行为。

    依照《刑法》第225条之规定，非法经营罪之非法经营要求行为人出于谋取非法利润的目的实施未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为，即行为人在主观上具有谋取非法利润的目的，客观上有非法经营行为。然综合分析本案证据材料，被告人张某某虽有无证运输之违法行为，但其并非运输为业，亦无通过此次运输牟利的目的，其运输行为是为其“买”“卖”烟草行为服务，故单就其运输行为而言，显然不能视为非法经营行为。那么就应分析其运输行为所服务的“买卖”行为是否具有非法经营之性质。

（二）被告人张某某之运输行为服务的“买卖”行为并不具有非法经营行为性质。

    依照《刑法》第225条之规定，非法经营罪之非法性体现在行为人有未经许可经营属国家专营、专卖之烟草的行为，而综合分析本案证据材料，被告人张某某之运输行为服务的“买卖”行为均符合法律规定，即其经营烟草的行为不具有非法性。

1、被告人张某某之“买”烟草行为不具有非法性。

    毋庸置疑，烟草专卖局显然具有香烟经营资质，被告人张某某亦完全有理由相信烟草专卖局营销部客户经理申某卖给其的、有巨野打码的香烟系烟草专卖局合法出售的香烟，且有证据证实涉案香烟系从烟草专卖局仓库提出，故被告人张某某之“买”烟行为完全符合法律规定，不具有非法性。

2、被告人张某某之“卖”烟行为亦不具有非法性。

    综合分析本案证据材料，被告人张某某之“买”烟行为与“运”烟行为显然是为其“卖”烟服务的，那么被告人张某某之卖烟行为是否合法就成为其行为是否构成非法经营罪之关键，而被告人张某某之卖烟行为是否合法的关键就在于其是否持有国家烟草专卖管理机关核发的烟草专卖许可证。通过调查取证，辩护人不得不遗憾的提出被告人张某某所经营的烟酒服务部恰恰具有烟草专卖管理机关核发的烟草专卖许可证，故被告人张某某之“卖”烟行为显然不具有非法性。

    综上，被告人张某某之运输行为并非独立的经营行为，而其运输行为所服务的“买卖”行为均具不具有非法性，即其运输行为并非非法经营行为。既然不属非法经营行为，其行为显然不符合非法经营之主客观要件，不能构成非法经营罪。

二、被告人张某某之行为不符合非法经营罪之主、客观要件。

（一）被告人张某某并无非法经营之行为，其行为不符合非法经营罪之客观要件。

    依照《刑法》第225条之规定，非法经营罪在客观上表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，即有非法经营之行为。如前所述，被告人张某某虽有无证运输行为，但该行为为其买卖烟草行为服务，而非独立经营行为，且其买卖烟草行为均符合法律规定，故其行为显然不符合非法经营之客观要件。

（二）被告人张某某之行为不符合非法经营之主观要件。

    依照《刑法》第225条之规定,非法经营罪在主观上表现为行为人具有谋取非法利润的目的，然本案被告人张某某并未通过运输行为牟利，其所谋利益显然来自烟草之买卖，而其买卖烟草行为具有法定机关合法的烟草专卖许可证，故其所谋利益显然是合法利益，故其行为不符合非法经营之主观要件。

    综上，被告人张某某所谋利益系合法利益，且其未实施任何非法经营行为，故其行为显然不符合非法经营罪之主、客观要件，不应按照非法经营罪定罪处罚。

三、被告人张某某之行为系行政违法行为，并不具有刑事违法性。

（一）以非法经营罪惩处无证运输烟草者（非经营性）缺乏法律依据。

    被告人张某某无证运输香烟的行为客观存在，辩护人亦并不否认其行为具有违法性，但纵观国家有关烟草专卖的法律、法规，未有任何关于无证运输烟草（非经营性）应当追究刑事责任的规定，故以非法经营罪追究被告人张某某之行为有悖刑法之罪刑法定原则。

（二）被告人张某某之行为应由行政法规予以调整。

    依照《烟草专卖法实施条例》第五十五条之规定，非法运输的烟草专卖品价值超过5万元的应处以没收违法运输的烟草专卖品和违法所得的行政处罚。可见立法者已将无证运输烟草专卖品的行为视为行政违法行为，而非刑事违法行为，故本案被告人张某某无证运输价值6万余元香烟的行为应有行政法规调整。

四、关于鲁高法[2007]94号通知的效力

    我国刑法定罪量刑原则实施的是罪行法定原则，法律的解释权利在我国立法法有明确规定是由全国人大及全国人大常委会有权解释，而鲁高法[2007]94号通知第五条第一项将没有运输准运证的行为依照非法经营罪进行定罪处罚，其行为是对刑法第225条非法经营罪的扩大解释，有立法之嫌，所以该94号规定是超越权限制定的，属无权解释之行为，故本案不应适用鲁高法[2007]94号通知。

    综上所述，被告人张某某之行为不符合非法经营犯罪的主客观要件，其行为不能构成非法经营罪，且公诉机关指控被告人张某某犯非法经营罪显属适用法律不当，辩护人恳请合议庭依据《刑事诉讼法》第一百六十二条之规定，判决宣告被告人张某某无罪，以体现刑法之罪刑法定原则。

                                                        辩护人：王朝阳律师

                                                        天津行通律师事务所

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