在抗拒抓捕转化型犯罪中抓捕不当引发的法律疑难问题探析
来源:    发布时间: 2016-07-03 19:07   3608 次浏览   大小:  16px  14px  12px
我国《刑法》第二百六十九条对犯盗窃、诈骗、抢夺等犯罪，抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，按照抢劫罪的有关规定处罚。抗拒抓捕成为转化型犯罪的必要条件之一，然而抓捕行为本身的正当性、合法性、是否过限等问题，将直接影响到犯罪份子是否构成抗拒抓捕，是否可以转化为其他犯罪。以暴力或暴力相威胁的“抗拒抓捕”不能一概地认定构成了转化型犯罪。从刑事诉讼的目的以及强制措施的本质来看，抓捕本质上是一种刑事准强制措施，抓捕行为本身也存在合法性、正当性和过限性问题，不当或过限抓捕在性质上应属不法，而由此引起适度反抗，只要在目的、方法、手段、程度等方面符合限定的条件，就不应解释为抗拒抓捕，也不能转化为抢劫罪。

　　一、引子：从两次“抗拒抓捕”实例谈起

　　2013年9月1日凌晨，被告人刘某与张某经预谋后，在成都市某小区行窃。刘某先潜入某单元4楼8号将严某7859元人民币盗走，后潜入该单元8楼16号将夏某某141元人民币盗走。在逃离盗窃现场时，刘某被小区保安发现，遂至该单元2楼公共阳台处举起花盆砸向对其进行抓捕的保安魏某、吴某、肖某某等人，在保安退让时，趁势逃逸。逃逸过程中，刘某被保安抓住，并遭殴打，刘某在反抗过程中随手抓起花盆碎片刺向保安魏某，并致其右脚受伤。随后，刘某因持续遭受殴打，伤势较重并住院治疗。

　　本案中刘某的行为构成事后抢劫没有争议，但刘某的两次暴力抗拒抓捕的行为在刑法评价上存在差别。第一次的暴力拒捕是导致刘某的行为从盗窃转化为抢劫的关键因素，因此在刑法上构成了盗窃罪转化为抢劫罪的情节；而第二次的暴力“拒捕”是否能做同样的解释，则有进一步讨论的必要。实际上，在实施抓捕的过程中往往都伴随着某种暴力手段，以压制行为人的反抗，这对于恢复或弥合已然被行为人所侵害的法益及破坏的秩序具有积极作用。然而，在暴力抓捕的过程中，始终存在以下几个不可回避的问题：第一，抓捕行为的性质如何？第二，抓捕行为所伴随的暴力是否存在程度上的限制？第三，超出必要限度的暴力抓捕是否存在合法性或正当性？第四，对超出必要限度的暴力抓捕予以反抗的行为能否解释抗拒抓捕？第五，若是承认对超出必要限度的暴力抓捕予以反抗的行为不成立抗拒抓捕，又应在刑法上对其做何种解释？围绕上述问题，形成了本文的基本研究框架，这里依次展开论述。

　　二、评析：“抗拒抓捕”相关疑难问题的梳理与解构

　　（一）抓捕行为的性质

　　何谓“抓捕”？从词义上来看，其是指逮捕捉拿，“抓”的本义为搔，也即人用指甲或带齿的东西或动物用爪在物体上划过，这反映出“抓”所具有的强力性特征，也就意味着在抓捕过程中一般可能伴随以暴力；而“捕”字的本义为捕捉、捉拿，反映出“捕”字在效果上可能具有的控制力特征，也就意味着抓捕从效果上来看应呈现为被抓捕者应为抓捕者所控制或至少具备控制的可能性。应该说，在《刑法》第269条中冠之以“抓捕”一词用以描述事后抢劫的客观行为特征确实较为形象、鲜活，也易为人所理解。但从规范性的角度来看，“抓捕”并非一个规范用语，[1]这主要表现在抓捕活动并不如其他刑事强制措施一般存在程序性的规范、约束或保障，在《刑事诉讼法》等法律规范中也没有与之对应的概念。由此，笔者认为，抓捕行为在性质上确定为 “类刑事强制措施”或“准刑事强制措施”较为适宜。

　　（二）抓捕行为的暴力界限

　　由于强制措施关乎公民的人身自由权利，因此，刑事强制措施的实施必须以严格的条件和程序进行规范，以免不受限制的权力出现侵犯公民权利的行为发生。从《刑事诉讼法》的规定和意旨来看，刑事强制措施的实施应遵循合法性、必要性、比例性以及司法审查等原则。那么，作为“准强制措施”的抓捕行为，一般也会伴随以一定程度的暴力，适度暴力的存在自有其合理性，但不可回避的是：现行犯或重大嫌疑分子应在多大程度上忍受强制措施所带来的限制自由甚至于人身伤害的负担？

　　笔者认为，至少应从必要性和适当性两个层面对抓捕行为及其附随暴力进行限制或限缩。在必要性层面，要求“所采取的手段及方法不仅有助于抓捕目的的实现，而且为实现该目的所不可缺少。”一方面，在实施抓捕时应存在必要的证据指向被抓捕者；同时，抓捕的目的只能是为了防止现行犯或重大嫌疑分子逃跑，保全与案件相关的各种证据；最后，抓捕的手段、措施、程度应受约束，避免过度或者不当适用。在适当性层面，要求抓捕行为“与被适用人的人身危险程度和所涉及犯罪事实的轻重程度相适应。”这意味着，首先，抓捕行为所选择的手段、方法、措施以及行为强度应当符合法律所规定的目的或者至少有助于目的的实现。其次，在实施抓捕的过程中，若有多种措施可供选择的，必须选择适用对公民权利的损害与侵害最小的措施。最后，在实施抓捕的过程中，应注意进行法益衡量，抓捕行为对被抓捕者公民权利的损害与所要保护的法益之间应基本平衡，至少不能高于所要保护的法益，以确保二者之间呈现为相对的均衡状态。

　　（三）过限或不当抓捕的行为性质及责任

　　从观念上来说，对抓捕行为需要从法律层面给予各种实体上和程序上的限制，以实现保障自由的需要；从现实来说，目前抓捕这一“准强制措施”在程序法上并未能得以必要的规范，即便在实体法上对“抓捕”一词在条文上有所反映，但也未对可能存在的过限抓捕、不当抓捕的行为性质以及可能产生的后果进行认定或处理。

　　具体来讲：第一，对于过限或不当的抓捕行为，无论是否追究刑事法律责任，行为人均应承担适度的民事法律责任，具体包括停止侵害、赔偿损失和赔礼道歉三种方式中的一种或数种。根据《侵权责任法》第4条的规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”但过限或不当抓捕的侵权责任应不同于普通的民事侵权责任，过限或不当抓捕所致的侵权责任在量上必然会显著轻于普通的民事侵权责任，理由就在于引起侵害的原因不同。第二，对于公安机关实施的不当或过限抓捕行为，根据《国家赔偿法》的规定，目前公安机关并不需要承担赔偿义务，亦即不存在行政法律责任。但从观念上看，这一规定值得商榷，因为在刑事司法活动中，强制措施的滥用或是不当适用，就是超越司法权限范围的侵犯人权行为，这一点也同样适用于抓捕在内的“准强制措施”。第三，对于不当或过限抓捕造成被抓捕者重伤或死亡的，应就重伤或死亡的结果承担刑事法律责任。对于公安机关所实施的不当或过限抓捕行为，虽未在《刑事诉讼法》和《国家赔偿法》明确其行政法律责任，但从《刑法》的规定来看，在造成被抓捕者人身法益的重大损失时，应追究抓捕者滥用职权的刑事责任。而对于普通公民所实施的不当或过限抓捕致人重伤或死亡的，则应区分情形分别追究故意伤害罪或过失致人重伤（或死亡）罪的刑事责任。

　　（四）对过限或不当抓捕予以反抗的行为性质及限度

　　现实生活中会出现这样一种情形：犯罪人在被抓捕的过程中由于遭受了过限或不当抓捕而予以了反抗的，应做何种认定？笔者认为，对于遭受过限或不当抓捕的现行犯或重大嫌疑分子，应赋予其一定程度的反抗权利。这一权利一方面是对权力恣意的回应，有其合理性；一方面却又必须受到限缩，避免因为抓捕和反抗的对立激化演变为新的犯罪或出现更加严重的结果。具体说来，应包括以下几个方面的内容：第一，反抗的前提限于正现实侵害人身的过限或不当抓捕。第二，反抗的对象限于实施过限或不当抓捕的公民或公安机关，不涉及第三人。第三，反抗的方法、手段只能是以非暴力为原则，以有限的暴力为补充。第四，反抗的程度只能以防卫自身为限。第五，反抗的目的是为了制止不法侵害、保护合法权益。第六，反抗行为在性质上应被评价为正当防卫。

　　三、结论：正确处理“抗拒抓捕”中以暴制暴与以暴抗暴之间的关系

　　实践中，无论是拘留等法定的强制措施还是抓捕等“准强制措施”往往都会附随以不同程度的暴力，必要的暴力对于实现刑事诉讼目的而言是适当的也是不可避免的，其往往也是对犯罪尤其是暴力犯罪的一种积极回应，可以保证刑事诉讼的顺利进行，防止现行犯、重大嫌疑分子继续危害社会并对之产生必要的威慑。然而，过限或不当的暴力就是对被抓捕者人权的漠视与侵犯，因此，在以暴制暴的过程中，赋予被抓捕者在特定情形下以暴抗暴之权利就显得十分必要。在前述刘某一案中，刘某两次暴力拒捕的行为应做不同意义的解读，从前文所做的分析来看，刘某第一次使用花盆砸向保安的行为只能被理解为刑法上的抗拒抓捕，并以此作为其行为性质发生转化的依据和理由，因为此时就保安的抓捕行为的表现形式来看，他们采取的仅是包围现行犯的方法，应该说既是必要的，也是适当的，因此，刘某此时仅具有义务，没有权利，更不能实施反抗，否则就需要对其反抗行为进行法律上的评价，并进而导致行为性质的转化。而刘某第二次使用花盆碎片刺向保安的行为则不能与第一次的拒捕行为做相同的评价，显然，在刘某被控制住后事实上就已经达到了“准强制措施”所需要的效果，也即已经使刘某受到拘束并使之服从。那么也就意味着抓捕者此时并无实施进一步行为的必要，更不能借口抓捕而对刘某实施所谓的“制裁”。基于此，保安在已经有效控制了刘某过后对之实施的殴打行为也就必然构成对强制措施必要性的逾越，亦超出了干预公民权利的适当范围，此时刘某所实施的反抗就应属于对权力恣意的防卫，具有合法性。

　　具体可以通过比对前述反抗行为的特征来做判断：其一，反抗发生的原因是因为保安实施了不必要且不适当的过限抓捕行为；其二，反抗的对象是正在对刘某实施殴打的抓捕者即保安；其三，反抗的方法、手段为使用花盆碎片划伤抓捕者的脚背，与保安对其所实施的殴打所可能导致的人身损害相比较，并无明显不当；其四，反抗的目的是为了防卫自身，避免遭受进一步的伤害。当然，从实际效果来看，刘某的反抗行为并未能有效避免进一步的人身伤害，但是否实现了防卫之效果与能否实施防卫以及对防卫目的的判断并不冲突；其五，从性质上判断，刘某的行为符合正当防卫的构成。故而，刘某第二次“抗拒抓捕”的行为并不能评价为事后抢劫中的“抗拒抓捕”，而只是针对过限或不当暴力的防卫，那么也就可以形成这样一种假设性判断，如果刘某没有第一次的抗拒抓捕行为，其行为在刑法上只能被评价为盗窃罪，而非事后抢劫。