作者：周光权（清华大学法学院教授）

来源：法治日报法学院（2021年7月7日第9版）

刑法修正案（十一）（2020年）对刑法第一百七十五条之一的法定刑适用条件作出了明确规定：

以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

由此可见，在本罪第一档刑中，并没有关于情节的规定，给金融机构“造成重大损失”是一个客观的后果，即上述行为所直接造成的经济损失。但是，就第二档升格的法定刑而言，其适用条件包括给金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节这两种情形。要准确适用第二档刑，在实务上必须正确理解“有其他特别严重情节”的含义。

实务上有人认为，如果行为人在贷款资料上作假骗取贷款数额特别巨大，即便全部归还了贷款，也应当认定其构成本罪并适用加重法定刑的规定。这是在难以认定金融机构有重大损失，不能直接适用第一档刑的情形下，绕过本条的“前段”规定，直接认定被告人骗取贷款具有“其他特别严重情节”。按理说，原本是不应该这样思考问题的。但是，最近确实有一些并不符合本罪定罪门槛的行为，仅因骗取贷款金额特别巨大，也进入了司法程序。

笔者认为，在实务上，如果对本罪中作为法定刑升格条件的“有其他特别严重情节”做上述理解，可能与刑法修正案（十一）第十一条作出修改的旨趣不相符合，且有悖于情节加重犯的法理，明显不妥当。

首先，从立法上修改本罪的取向上看。实施本罪行为，其最为严重的情节其实不是骗取贷款金额的大小，而应体现在最终是否给金融机构造成损失这一点上。如果金融机构没有损失，对行为就没有必要在刑事司法上作否定评价。因此，对于提供真实担保取得贷款，或者事后全部归还贷款本息的，即便利用虚假贷款资料所取得的贷款金额数额特别巨大或者有其他严重情节，也根本不能定罪，自然就谈不上对行为人适用第二档刑的问题。

其次，从本罪“后段”作为加重规定的法理看。本条法定刑升格的规定属于加重情形，适用该规定一定要建立在行为成立基本犯的前提之下。在对其不能适用第一档法定刑时，不可能直接认定其属于骗取贷款“有其他特别严重情节”，无法适用更重的法定刑。

因此，合理的看法是，骗取贷款行为中“有其他特别严重情节”法定刑升格的规定仅适用于：行为人骗取贷款数额特别巨大，其中部分贷款无法归还或者没有真实担保，给金融机构至少造成了“重大损失以上的损失”，同时还具有“其他严重情节”的情形（如贷款金额特别巨大、多次骗取贷款、在重要贷款资料上作假等）。这里的给金融机构造成“重大损失以上的损失”，其实特指金融机构的损失超过重大的程度，且“接近于”特别重大的情形。因此，骗取贷款造成金融机构的损失“‘接近于’特别重大+有其他严重情节=有其他特别严重情节”，由此才能将法定刑升格为三年以上有期徒刑。

换句话说，骗取贷款行为给金融机构造成损失，损失数额一定要超过重大的程度，其未达到特别重大，但是“接近于”特别重大，行为人又有其他情节的，才有可能将其行为最终评价为“有其他特别严重情节”。那么，虽有骗取金融机构贷款的行为，但是，值得注意的是：（1）如果贷款已经及时清偿的；（2）或者贷款存在足额担保的；（3）以及贷款在案发时贷款未到期的，都不可能使金融机构遭受重大损失，无论行为人取得贷款的数额如何巨大，也都不可能成立本罪，自然就没有对行为人直接适用三年以上有期徒刑的可能

照此理解，行为人利用虚假贷款资料取得贷款1千万元，相关担保的权利凭证亦属伪造，最终有200万元无法归还给金融机构的，其显然可以成立本罪。但是，即便行为人骗取贷款达到10亿元之巨，但贷款已如数归还；或者虽有2亿元未归还，但存在真实担保的，不能仅因被告人贷款数额特别巨大，就径直跳过第一档法定刑，对被告人直接适用“有其他特别严重情节”的规定。此时，应对被告人作无罪处理，由金融机构通过民事诉讼挽回其损失。

最后，从规范依据上看。这里将本罪的“有其他特别严重情节”理解为“造成金融机构的损失‘接近于’特别重大”再加上“有其他严重情节”，有规范依据的支撑。

与本罪相同的立法例是刑法第一百九十三条贷款诈骗罪以及刑法第二百六十六条诈骗罪的规定。例如，刑法第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年3月1日）第二条第2款规定，诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有特殊情形（包括通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的等），应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。这就是关于“犯罪数额接近于巨大+有其他情节=有其他严重情节”，或者“犯罪数额接近于特别巨大+有其他情节=有其他特别严重情节”的理解。至于诈骗数额究竟要达到多少，才算作接近于“数额巨大”、“数额特别巨大”，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（2016年12月19日）规定，这里的“接近”，一般应掌握在相应数额标准的80%以上。上述司法解释的精神与笔者前面关于骗取贷款罪“有其他特别严重情节”的理解是一致的。

如果参照上述两个关于诈骗犯罪司法解释的精神，对本罪的骗取贷款“有其他特别严重情节”，就应当理解为造成金融机构的损失达到“特别重大数额标准的80%以上”，并有其他严重情节的情形。打个比方：如果将本罪的定罪门槛确定为给金融机构造成损失的标准为20万元；造成特别重大损失的数额为50万元以上，那么，行为人造成金融机构损失至少要达到40万元以上，又有其他严重情节的，才可以认定为“有其他特别严重情节”。

附：骗取贷款罪中的“给金融机构造成损失”

“刑民（行）关系与犯罪认定”之十  来源：法治日报20210623

众所周知，骗取贷款罪是悬在不少民营企业家头上的一把利剑。该罪为2006年刑法修正案(六)第十条所增设，即在刑法第一百七十五条后增加一条，作为刑法第一百七十五条之一：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，予以定罪处刑。

按照该规定，本罪的定罪起点为：骗取贷款行为给银行或者其他金融机构造成重大损失或者“有其他严重情节”。

对于本罪的立案标准，2010年5月7日，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十七条规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，数额在一百万元以上的，或者给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的，应当予以立案。但是，对于“其他严重情节”，司法解释未作其他明确列举，由此造成实践中对“其他严重情节”的理解存在很大偏差，使入罪范围过宽，有的民营企业家因此涉罪。

针对这种状况，刑法修正案(十一)第十一条对本罪的入罪门槛予以提高，删去了刑法第一百七十五条之一原来的“或者有其他严重情节”的规定，刑法仅处罚以欺骗手段获取贷款，给金融机构造成重大损失的行为。如此一来，贷款中的民事欺诈、违约行为与骗取贷款罪的关系更为清晰，有助于为民营企业家“减负”。

在刑法修正案(十一)对本罪作出修改后，在实务中如何理解给金融机构造成重大损失的含义，就是较为要紧的问题。

 第一，认定金融机构的重大损失以被告人实施欺骗行为为前提，即只能在与被告人的欺骗行为相关联的意义上理解金融机构的损失。

在有的案件中，确实存在金融机构贷款无法收回的情形，但是如果这一损失不是由行为人的骗取行为所造成的，该损失就不属于本罪的保护范围。因此，这里的金融机构损失必须是由构成要件行为所造成的。换言之，要准确认定损失就必须正确理解“以欺骗手段”取得贷款的含义。

对于这里的欺骗手段，不能理解得过于宽泛，必须是就“重要事项”的欺骗，否则，其行为就不可能给金融机构造成损失。

因此，应当将本罪的欺骗手段限于可能严重影响银行对借款人资信状况，特别是还款能力加以判断的实质性事项，就这类事项进行欺骗才会影响金融机构放贷时的自由决策，如果金融机构知晓相关真实情况，就会基于风险控制等考虑而不予发放贷款。说到底，只有在行为人编造涉及抵押物价值、资信证明等虚假材料，导致金融机构高估其还款能力时，才可以认为行为人使用了“欺骗手段”。

在实务中，如果具有以下情形之一的，即便贷款最终无法收回，也不能认为被告人实施了欺骗行为，或者金融机构工作人员因为被欺骗而陷入错误，不宜得出有罪结论，金融机构应当依照客观归责论的法理对相关风险自我负责：

（1）在银行工作人员授意、帮助、指点之下所进行的贷款行为，即便贷款资料、资金用途等均不真实，行为人也不存在欺骗行为。

（2）金融机构工作人员已识破贷款人的骗局，但基于完成放贷指标或其他方面的利益考量，仍坚持放贷的，行为人不是因为欺骗手段获取贷款，金融机构工作人员也谈不上被欺骗后发放贷款。

（3）在“借新还旧”的场合，放贷的金融机构事实上指定了资金用途为“还旧账”，由此造成了（金融机构知情的）借款合同的名实不符，不能认定被告人实施了欺骗行为。

第二，金融机构的重大损失，一定是指具有终局性的、现实的损失。本罪的保护法益是金融机构信贷资金的安全，而不是贷款发放秩序。

如果贷款已经得到清偿，或者贷款有足额担保，或者贷款在案发时未到期，那么，就不存在金融机构的重大损失，定罪无从谈起。

对于企业在融资过程中的违规行为，只能按照金融管理法规进行处罚，金融违法的“烟”之下未必有金融犯罪的“火”。

值得关注的是，具有下列情形之一的，不能认为金融机构有重大损失：

（1）担保物真实、足额的。对于贷款发放而言，是否有担保对于保障金融机构资金安全具有决定性意义。被告人在取得贷款后即便改变贷款用途，且逾期未还款的，如果其所提供的担保物真实，客观上就不可能给金融机构造成终局性的重大损失，即便金融机构将担保物“变现”需要经过提起民事诉讼等程序，也不能就此认定其有重大损失。对于贷款资料有假或者贷款用途被改变，但并没有虚构担保单位、虚设抵押物的，不构成本罪。

（2）行为人虽对部分贷款资料造假或改变贷款资金用途，但相关银行贷款本息均已在案发前清偿的，行为人不构成本罪。

（3）案发时部分贷款原本就尚未到期，且行为人有足够资金可以清偿未到期贷款的，也不应当成立本罪。

这样说来，能够成立本罪的情形大致就限定于：采取欺骗手段骗取贷款，不能按期归还资金，也没有提供有效担保的情形。至于贷款资料是否虚假、贷款用途是否被改变、贷款金额是否巨大，都不是影响定罪的关键因素。

第三，金融机构是否遭受重大损失，需要司法上根据案件事实进行客观判断，不能仅以银行或者其他金融机构所出具的“形成不良贷款数额”结论，作为认定其损失的根据。

对此，2009年6月24日，最高人民法院刑事审判第二庭《关于针对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和违法发放贷款罪立案追诉标准的意见》明确指出，不良贷款根据不同的标准划分为不同级别，各个级别的风险程度也有差别，不宜一概以金融机构出具“形成不良贷款”的结论来认定“造成重大损失”。例如，达到不良贷款“次级”的贷款，虽然借款人的还款能力出现明显问题，依靠其正常经营收入已无法保证足额偿还本息，但如果有他人为之提供担保的，银行仍然可以通过民事诉讼实现债权。换言之，不良贷款尽管“不良”，但不一定形成了既成的损失，不宜把形成不良贷款的数额与金融机构遭受重大损失的数额简单等同。

第四，金融机构是否有重大损失是本罪的客观构成要件要素，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十七条关于“骗取贷款数额在一百万元以上”，就应当立案的规定，只顾及了骗取贷款金额，没有考虑被害人是否遭受重大损失这一后果，与刑法修正案(十一)第十一条对本罪的修改相抵触，在实务上已不能再适用，有关部门应当及时废止该规定。