一、犯罪主体方面的理由

一、犯罪主体方面的理由

1、裁判要旨：被告人在羁押期间人工流产后脱逃，多年后又被抓获审判的，仍应视为审判时怀孕的妇女，不适用死刑。

所谓“审判时怀孕的妇女”，不仅包括审判时正在怀孕的妇女，而且也应包括因犯罪被羁押时已怀孕，但在审判前因某种原因自然或人工流产的妇女，即适用于刑事诉讼的整个过程。也就是说，只要刑事诉讼程序已经启动，尚未结束，对此期间怀孕的妇女，无论基于何种原因，均不适用死刑。

《刑事审判参考》第250号指导案例——韩雅利贩卖毒品、韩镇平窝藏毒品案。（一审死刑，二审改判无期）

2、裁判要旨：家庭成员参与共同犯罪，依法均可判处死刑的，一般不宜对所有参与犯罪的家庭成员适用死刑立即执行。

对于一个家庭中有数名成员参与犯罪的死刑适用，已不单纯是法律问题，还涉及政策问题。虽然刑法及司法解释中没有对数名家庭成员共同犯罪，且罪行均极其严重的，对各被告人不宜均判处极刑作出相应的规定，但从法律效果和社会效果的有机统一出发，判处死刑不能不考虑我国社会的传统人情伦理观念，基于人道主义，在司法实践中，对于家庭成员共同犯罪的，可以根据各成员的地位、作用及对社会的危害程度，尽量有所区别，一般情况下不宜全部适用死刑立即执行。

《刑事审判参考》第413号指导案例——练永伟等贩卖毒品案（一审死刑，二审维持，死刑复核改判死缓）

二、地位作用方面的理由

3、裁判要旨：受毒品货主邀约参与贩毒，在共同犯罪中的地位和作用较小，判处死刑，可不立即执行。

虽然被告人在共同运输毒品过程中起主要作用，且运输毒品数量大，应依法惩处。但考虑到被告人不是毒品货主，只是应购毒人的邀约为其检验毒品质量，在购毒人的指使下携带从广东购买的毒品与购毒人一起返回福建，归案后认罪态度较好，对其判处死刑，可不立即执行。

《刑事审判参考》第366号指导案例——黄德全、韦武全、韦红坚贩卖毒品案（一审死刑，二审维持，死刑复核改判死缓）

4、裁判要旨：因同案犯在逃致被告人在共同犯罪中地位、作用不明的，应慎用死刑。

在运输毒品行为中，各嫌疑人的地位、作用如何，是案件量刑的关键问题。由于同案犯在逃，各嫌疑人在共同运输毒品中的地位和作用，难以查清。不能因为毒品在谁包里就推定谁的地位更重要、作用更大。判断共犯所处的地位和作用，必须全面分析。在同案犯已被判处死缓且裁判已经生效的情况下，一、二审法院对另一被告人判处死刑，立即执行，在两被告人之间很可能出现量刑失衡问题。宋光军虽系累犯，但因其所犯前罪为犯罪未遂，且不属毒品再犯，根据本案的具体情节，对宋光军判处死刑，可不立即执行。

《刑事审判参考》第405号指导案例——宋光军运输毒品案（一审死刑，二审维持，死刑复核改判死缓）

对于同属毒品共同犯罪的主犯，论罪当判死刑，但在对地位更高、作用更大的主犯判处死刑立即执行的情况下，对在共同犯罪中所起作用较小、所居地位较低的，尤其是本案这种家族式毒品共同犯罪中，从人道的角度出发，可以酌情从轻判处刑罚。鉴于侯金山在走私、贩卖毒品共同犯罪中的地位和作用次于侯占齐，王敬州涉案的毒品数量明显低于侯金山，且毒品均未流入社会，对侯金山、王敬州判处死刑，可不立即执行。

《刑事审判参考》第530号指导案例——侯占齐、李文书、侯金山

等人走私、贩卖毒品案（一审死刑，二审维持，死刑复核改判死缓）

5、裁判要旨：在对贩卖毒品上下家决定死刑适用时，犯罪的主动性和对促成交易所发挥的作用，是应着重考虑的因素；并非一律“杀上家不杀下家”，下家对促成交易起更大作用的，也可以考虑判处下家死刑。

从本案查明的事实和在案证据来看，在孙奇志与王守林的上下家关系中，下家王守林行为更加积极、主动，对促成交易所起作用更大，处罚应当更重。具体表现为：第一，王守林首先提出犯意备齐全款向孙奇志约购毒品（王守林明知梁宗久等人已备齐全款）；并且确定购毒数量。第二，在具体交易过程中，王守林从大竹前往达州找到孙奇志提出购毒，主动将12万元定金交到孙奇志处，并且将孙奇志接到交易地点，王守林的行为更加积极主动。第三，孙奇志虽然是王守林的上家，但其本身并没有毒品，毒品来自上家赵东，孙奇志仅是居中倒卖赚取差价。第四，在梁宗久等人携全款跨省向王守林约购毒品，王守林两次提供毒品样品均未成交的情况下，王守林又向孙奇志约购毒品，并提供租车接送孙奇志、安排梁宗久等人到达州住宿等便利，以促成交易，反映出王守林贩毒犯意的坚决性和主观恶性之深。在判处王守林死刑缓期二年执行的情况下，对孙奇志适用死刑立即执行，显得量刑不够均衡。

《刑事审判参考》第1230号指导案例——孙奇志等贩卖毒品案（一审死刑，二审维持，死刑复核裁定不核准）

从本案情况来看，被告人周道会虽系王福贵的上家，但属于居中倒卖，其接收王福贵的毒资后又联系他人购进毒品加价贩卖，且雇用他人协助完成贩卖、寄运事宜，罪责严重，应依法惩处。但与张菊、王福贵相比，周道会的作用相对较小：首先，周道会贩卖毒品的数量少于张菊、王福贵贩卖毒品的数量，获利更是少之又少，尚不及王福贵从张菊处获取的差价，对此应在量刑时予以适当考虑；其次，周道会虽然是毒品上家，但其并不是持有毒品待价而沽，而是王福贵主动找他联系并先支付毒资，其才去联系毒品，故其在贩卖毒品的合意、联络等方面，均具有一定的被动性，也就是说，在促成毒品交易方面，周道会的作用明显要小于王福贵，对其可以不判处死刑立即执行。

《刑事审判参考》第1265号指导案例——张菊、王福贵、周道会贩卖、运输毒品案（一审死刑，二审维持，死刑复核改判死缓）

6、裁判要旨：在作用相对较大的主犯因具有法定从宽情节而未判处死刑立即执行的情况下，对其他主犯不宜适用死刑立即执行。

毒品共同犯罪的死刑适用要严格贯彻罪责刑相适应原则，涉案毒品的数量不同，毒品犯罪造成的社会危害不同，适用死刑的具体情况也有所区别。对于贩卖、运输毒品共同犯罪中有两名以上主犯，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，应当全面考察各主犯在共同犯罪中实际发挥作用的差别，一般只选择其中罪责最大的一名主犯依法判处死刑；即便两名以上主犯均具有法定从重处罚情节，也要充分比较主观恶性和人身危险性方面的差异，同时判处二人死刑应当特别慎重。换言之，即便同为罪行极其严重且依法可以判处死刑的主犯，也要注意区分彼此之间罪责大小，进一步区分出罪行最为严重者，并非一律判处死刑立即执行，更不能在罪责最为严重的主犯没有被判处死刑的情况下，对罪责稍次的主犯“升格”适用死刑。

《刑事审判参考》第1279号指导案例——高洪雷等贩卖、运输毒品，介绍卖淫案（一审死刑，二审维持，死刑复核发回高院重审，重审改判死缓）

7、在贩卖毒品共同犯罪中，对地位、作用次于其他人的被告人判处死刑，可不立即执行。

刘光普、凌万春在共同犯罪中起组织、指挥作用，均系主犯，且贩卖毒品种类多、数量大，社会危害大，依法应予严惩。刘光普系累犯和毒品再犯，主观恶性深，依法应当从重处罚。刘光普、凌万春等人将“摇头丸”、“Y仔”与“K粉”混合后加入袋装“雀巢”咖啡内贩卖，不属于制造毒品，仍属于贩卖毒品的行为，不应当认定为制造毒品罪。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对刘光普的量刑适当，但部分定罪不准确，本院予以纠正。鉴于凌万春在贩卖毒品共同犯罪中的地位、作用次于刘光普，对凌万春判处死刑，可不立即执行。

来源：《刑事审判参考》第800号指导案例——凌万春、刘光普贩卖、制造毒品案（一审判处二人死刑，二审维持，死刑复核改判凌万春死缓）

鉴于跑次此尔在共同犯罪中的地位、作用次于叶布比初，对其判处死刑，可不立即执行。

《刑事审判参考》第1033号指导案例——叶布比初、跑次此尔走私、贩卖、运输毒品案（一审判处二人死刑，二审维持，死刑复核阶段改判跑次此尔死缓）

8、受雇佣走私、运输毒品，在共同犯罪中的地位和作用小于在逃同案犯的被告人，判处死刑，可不立即执行。

鉴于邱绿清受雇佣走私、运输毒品，在共同犯罪中的地位和作用小于在逃同案犯，归案后认罪态度好，对邱绿清判处死刑，可不立即执行。

《刑事审判参考》第852号指导案例——邱绿清等走私、运输毒品案（一审判处邱绿清死刑，二审维持，死刑复核阶段不核准死刑，发回重审后改判死缓）

9、裁判要旨：被告人运输毒品数量大，但不排除受人雇佣的，可以考虑不判处被告人死刑立即执行。

第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但鉴于不能排除李某系受他人雇佣、指使而运输毒品，对其依法可不判处死刑立即执行。

来源：《刑事审判参考》第533号指导案例——李补都运输毒品案（一审死刑，二审维持，死刑复核改判死缓）

被告人艾某贩卖、运输海洛因1759克，数量大，但其主要犯罪行为是运输毒品，且其运输的毒品有1050克是受毒品所有者、同案被告人冯某的指使、雇佣，该运输毒品行为只是冯忠义贩卖毒品行为的辅助行为。同时，艾某贩卖、运输毒品的数量只有同案被告人冯某贩卖、运输毒品数量的一半左右。艾某在本案中的地位、作用次于冯忠义。根据罪责刑相适应原则，对艾某的处刑应当与冯某有所区别，故最高人民法院复核后依法改判其死刑，缓期二年执行。

《刑事审判参考》第547号指导案例——冯忠义、艾当生贩卖、运输毒品案（一审死刑，二审维持，死刑复核改判死缓）

三、数量纯度方面的理由

10、裁判要旨：毒品犯罪中数量不是决定判处死刑的唯一标准。

确定包括毒品犯罪在内的任何犯罪的刑罚，都应当综合犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，决定具体处刑。

《刑事审判参考》第12号指导案例——唐友珍运输毒品案（本案一审死刑，二审维持，死刑复核改判死缓）

11、裁判要旨：对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。

掺假之后毒品数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。

《刑事审判参考》第364号指导案例——李惠元贩卖毒品案（一审死刑，二审维持，死刑复核改判死缓）

12、裁判要旨：司法机关查获部分毒品后，被告人主动交代了实际贩毒数量，并达到当地实际掌握的死刑数量标准的，可以不判处死刑立即执行。

已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的，可以不判处被告人死刑立即执行。这是坦白从宽、宽严相济刑事政策的重要体现。据此规定，对于查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，被告人到案以后主动交代了尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，毒品数量累计达到或者超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不判处被告人死刑立即执行。这样把握，有利于鼓励犯罪分子悔过自新，也有利于深挖余罪，节约司法成本。反之，如果对这种情形不加以区别对待，会给人以坦白越多刑罚越重的印象，不利于深挖和打击犯罪。但是，值得注意的是，对这种情形并非一律不能判处死刑立即执行，对于毒品犯罪数量大，且具有累犯、毒品再犯、武装掩护实施毒品犯罪等从重处罚情节，被告人罪行极其严重，主观恶性深、人身危险性大的案件，仍然可以对被告人判处死刑立即执行。

《刑事审判参考》第742号指导案例——古丽波斯坦巴吐尔汗贩卖毒品案（一审死刑，二审维持，死刑复核发回高院重审）

13、裁判要旨：对临时结伙贩卖、运输毒品起组织作用，但本人实际贩卖毒品数量相对较少的主犯可以考虑不判处死刑立即执行。

各共同犯罪人之间存在亲属、熟人关系，因有贩卖毒品的故意而临时结伙，三名主犯均系积极主动参与犯罪，且阿力日呷对同案被告人和毒品的控制力较弱，在各共同犯罪人责任相对分散的情况下，考虑到阿力日呷系初犯，毒品未流入社会造成实际危害，根据宽严相济刑事政策精神，对阿力日呷判处死刑，可不立即执行。

《刑事审判参考》第955号指导案例——阿力日呷等贩卖、运输毒品案（一审死刑，二审维持，死刑复核发回高院重审）

14、裁判要旨：制造毒品案件中，缴获的毒品系液态毒品（半成品），判处死刑应当特别慎重。

市场流通环节中的冰毒，主体化学成分是甲基苯丙胺，但实质为甲基苯丙胶盐酸盐，因此冰毒并不能完全等同于甲基苯丙胺。

由于毒品具有滥用性、依赖性、危害性、管制性四大特征，因此，在定义毒品成品时，通常是指可以直接用于销售和滥用的毒品，而毒品半成品通常是指未制成成品前的中间产品。通过化学方法制造毒品的，一般已经全部或者部分完成化学反应，但对于以制造甲基苯丙胶为最终目的的犯罪，制成含有甲基苯丙胺成分的晶体的，才能视为制出成品，制出含甲基苯丙胺成分的液体、固液混合物等的，应视为制出半成品。

认定的制造毒品数量虽已达到实际掌握的死刑数量标准，但尚未制造出成品的，或者仅制造出少量成品，绝大多数为粗制毒品或者半成品的，由于其社会危害与已经制成成品待售的情形有明显不同，故一般不宜对被告人适用死刑。这样考虑的原因在于，毒品半成品因无法被直接吸食、消费，与毒品成品的危害紧迫性不一样，其客观危害没那么紧迫。

《刑事审判参考》第1228号指导案例——林清泉制造毒品案（一审死刑，二审维持，死刑复核裁定不核准）

15、裁判要旨：大量掺假毒品和成分复杂的新类型毒品犯罪案件应当做含量鉴定，含量不清的判处死刑应当慎重。

毒品数量虽然直接反映了被告人犯罪对社会的危害,刑法也规定以毒品的数量作为量刑的主要依据,但是如果不同毒品的定罪量刑数量标准过度差异,仍有损于刑罚的公正。本案如果仅以查获“麻果”的重量作为认定甲基苯丙胺的数量对被告人量刑,显然对被告人不公,也会有失刑罚的衡平,涉及适用死刑则更需慎重。鉴于大量掺假毒品和成分复杂的新类型毒品不断出现,为做到罪行相当、罚当其罪,保证毒品案件的审判质量,并考虑目前毒品鉴定的条件和现状,对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件,应当作出毒品含量鉴定;对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的,亦应当作出毒品含量鉴定。

《刑事审判参考》第536号指导案例——赵敏波贩卖、运输毒品案（一审判处死刑，二审维持，死刑复核改判死缓）

四、主观明知方面的理由

16、裁判要旨：对当场查获运输毒品的案件，被告人拒不认罪，没有证据证明被告人对毒品主观明知的，不能定罪。

运输毒品罪要求被告人客观上有运输毒品的行为，主观上有明知是毒品并运输的故意。对当场查获毒品的案件，要重点审查被告人的主观明知，包括对是否是毒品的明知和运输对象的明知两个方面，不能仅凭现场查获毒品就客观归罪，当然地认定被告人具有运输毒品的故意。

毒品案件往往直接证据较少，尤其是在犯罪人未作有罪供述的情况下，故实践中公安机关经常以人毒俱获作为案件是否破获的标准。但“人毒俱获”并不是简单地在现场抓获犯罪嫌疑人并从其处查获毒品，人与毒不是简单的并存关系，而是内在的主客观相统一的整体。必须要有充分证据证实犯罪人明知是毒品，明知自己实施的是毒品犯罪行为，而且客观上毒品确实是行为人实施的本次犯罪行为所获得的或者与之相关的物品。只有通过证据实现了人与毒的完全对应，才能称之为“人毒俱获”。

本案在案证据无法证实被告人骆小林对运输毒品具有主观上的明知，无法排除其他人作案的合理怀疑，不能得出骆小林运输毒品的唯一结论，因此，不能对骆小林定罪，更不能以运输毒品罪判处其死刑。

《刑事审判参考》第1015号指导案例——骆小林运输毒品案（一审死刑，二审发回重审，重审中两次补侦未果，检察机关作出不起诉决定）

五、构成自首不核准死刑

17、裁判要旨：仅因形迹可疑被公安机关盘问后即如实交代罪行的应认定为自首，有自首情节且符合其他条件的，对其判处死刑，可不立即执行。

被告人在机场接受的是例行安全检查，其携带毒品的罪行尚未被公安机关发觉，仅因形迹可疑受到盘问，即如实交代了体内藏毒的罪行。这种情形符合司法解释的相关规定，因而应当视为自动投案。对其判处死刑，可不立即执行。

《刑事审判参考》第82号指导案例——杨永保等走私毒品案（本案一审死刑，二审维持，死刑复核改判死缓）

六、构成立功不核准死刑

18、裁判要旨：已归案的犯罪分子协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，是否构成立功，认定的标准在于是否有协助行为以及协助行为对抓捕其他犯罪嫌疑人是否起了作用，而不是协助行为所起作用的大小。构成立功且符合其他条件的，可不判处死刑立即执行。

对于已归案的犯罪分子协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，构成立功的条件有两个：一是客观上有无协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为；二是协助行为对抓捕其他犯罪嫌疑人是否起到了作用。至于协助行为对于抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小，司法解释并未规定，也未要求。也就是说，对于已归案的犯罪分子协助抓获其他犯罪嫌疑人的，只要协助行为对抓捕其他犯罪嫌疑人确实起到了作用，无论所起作用的大小，都应认定为立功。

《刑事审判参考》第438号指导案例——陈佳嵘等贩卖、运输毒品案（一审死刑，二审维持，死刑复核改判死缓）

19、裁判要旨：被告人归案后能够协助公安机关抓获同案犯，有重大立功表现，可以从轻处罚，同时符合其他条件的，可不判处死刑立即执行。

被告人虽然应当向公安机关提供同案犯的下落，但无论是否提供都不影响其对犯罪事实的交代。也就是说，即使被告人不向公安机关提供这一情况，也不能认为其是不如实供述犯罪事实。被告人归案后被采取强制措施，其人身自由受到限制，能否带领公安人员前去抓捕同案犯，不是由其自己决定，而是由公安机关决定。公安人员根据被告人提供的线索抓获了同案犯，说明其提供的线索真实、清晰、可靠，无疑应当属于协助司法机关抓获同案犯。

《刑事审判参考》第249号指导案例——梁延兵等贩卖、运输毒品案（一审死刑，二审维持，死刑复核改判死缓）

20、裁判要旨：虽不构成自首或立功，但自首立功情节尚需查证的，不予核准死刑。

鉴于马良波的亲属协助公安机关抓获了在逃的犯罪嫌疑人，且马良波所交代的向其贩卖海洛因的“上家”及提供他人涉嫌故意杀人的线索尚需继续查证，故对马良波不予核准死刑。

《刑事审判参考》第539号指导案例——马良波、魏正芝贩卖毒品案

（一审判处马某死刑，二审维持，死刑复核阶段发回云南高院重审）

七、主观恶性方面的理由

21、裁判要旨：运输过程中才意识到货物是毒品的，主观恶性比事先明知较小。

运输前并不明知要运输毒品，在运输过程中，通过种种迹象，知道其运输的是毒品。这与事先就明知运输毒品而为之是有一定区别的，主观恶性相对要小一些，其罪行相对也就轻一些，在处刑上就应当有所区别。

《刑事审判参考》第28号指导案例——马俊海运输毒品案（本案一审死刑，二审维持，死刑复核改判死缓）

22、裁判要旨：在同案犯均符合判处死刑的条件下，对于认罪、悔罪，归案后主动交代犯罪事实，对全案破获起到积极作用，主观恶性相对较小的被告人，对其判处死刑，可不立即执行。

被告人吴杰、常佳平、信沅明以贩卖为目的，非法购买、销售海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。吴杰出资购买海洛因，贩卖毒品数量巨大，又系跨省贩卖，为当地毒品源头之一，社会危害性极大，罪行极其严重;信沅明贩卖毒品数量巨大、次数多，既伙同他人贩卖，又单独进行贩卖，毒品通过其直接流入社会，社会危害性极大，罪行极其严重;常佳平多次贩卖毒品、数量巨大，涉案毒品通过其向社会扩散，社会危害性极大，罪行极其严重，均应依法惩处。鉴于常佳平认罪、悔罪，归案后主动交代犯罪事实，对全案破获起到积极作用，主观恶性相对较小，对其判处死刑，可不立即执行。

《刑事审判参考》第529号知道案例——吴杰、常佳平、信沅明等贩卖毒品案（本案一审中三人均被判处死刑，二审维持，死刑复核改判常佳平死缓）

八、特殊情节方面的理由

23、裁判要旨：吸毒者实施毒品犯罪，有可能部分用于个人吸食的，在量刑时一般应当予以考虑。

本案存在的以下情节在量刑时应予考虑:第一，有证据证明被告人郑大昌为吸毒人员;第二，郑大昌被抓获后，始终供认其购买毒品是为自己吸食，且本案也没有其他证据证明郑大昌携毒品是准备出境贩卖，不能排除其中有部分毒品是用于自己吸食;第三，郑大昌有悔罪表现，其犯罪的主观恶性尚不是很大。基于上述考虑，最高法院复核认为，对被告人郑大昌的量刑，应与完全以贩卖牟利为目的的走私毒品犯罪的量刑有所区别。

对于毒品数量虽已达到实际掌握判处死刑的标准，但可能有部分毒品是用于自己吸食而非全部用于出售的，在决定是否判处死刑立即执行时，更要慎重对待。对危害后果不是特别严重，或者被告人的主观恶性不是特别大，或者具有可酌情从轻处罚等情节的，可不判处死刑立即执行。

《刑事审判参考》第163号指导案例——郑大昌走私毒品案（本案一审死刑，二审维持，死刑复核改判死缓）

24、裁判要旨：对有特情介入因素，才达到判处死刑数量标准的，不宜判处死刑立即执行。

公安人员冒充买主去和王佳友进行毒品交易，虽不能认定为数量引诱，但确是公安机关为抓获王佳友而在周明鲜的配合下进行的，数量也是冒充买主的公安人员提出来的，且系王佳友犯罪的主要犯罪事实，故应作为量刑情节予以考虑。同时，王佳友被当场抓获并起获全部毒品，毒品没有继续流入社会造成进一步危害，亦应作为量刑情节予以考虑。据此，在充分考虑到本案有特请介入的情况下，最高人民法院裁定不核准被告人王佳友死刑，将本案发回重审。

《刑事审判参考》第537号指导案例——王佳友、刘泽敏贩卖毒品案（一审死刑，二审维持，死刑复核发回重审）

对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。对不能排除“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。

《刑事审判参考》第639号指导案例——包占龙贩卖毒品案（一审死刑，二审维持，死刑复核发回重审）

25、裁判要旨：毒品犯罪被判处的刑罚尚未执行完毕又犯贩卖、运输毒品罪的，不属于刑法规定的再犯。

从形式上看，被告人因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖、运输毒品罪，似乎符合毒品再犯的构成要求。但是，这种理解忽略了毒品再犯是累犯的特殊情形这一本质特点。毒品再犯条款中的“被判过刑”，虽然没有明确说明是“刑罚执行完毕或赦免以后又重新犯罪”，也没有说明在刑罚执行过程中又犯毒品犯罪的情形是否属于被判过刑的范畴。但构成累犯的条件，除了被判过刑外，还必须具备刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的条件。刑法关于毒品再犯的规定，除其自身的特别规定外，其他要件必须受刑法关于累犯规定的制约。前罪与后罪的相隔期限，毒品再犯有自身的特别规定，不受累犯关于“五年以内”这一普遍规定的制约。也就是说，被告人不管在五年以内或者五年以后，只要再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，就构成毒品再犯。虽然毒品再犯的“被判过刑”，法律没有明确的特别规定，但作为累犯的特殊情形，应当受“刑罚执行完毕或者赦免以后”规定的制约。如果被告人在原判刑罚尚未执行完毕以前重新犯罪的，因其不属于“刑罚执行完毕或者赦免以后”的情形，不能认定为毒品再犯，而只能依法实行数罪并罚。

《刑事审判参考》第392号指导案例——李靖贩卖、运输毒品案（一审死刑，二审维持，死刑复核改判死缓）

九、改变罪名不核准死刑

26、裁判要旨：购买大量毒品，但现有证据尚不足以证明其购买毒品的目的是为了贩卖的，应以非法持有毒品罪论处。

贩卖毒品罪与非法持有毒品罪，都存在非法持有毒品的状态，两者有时往往容易混淆。但在实践中，两罪中的“非法持有毒品”还是能够区别的。贩卖毒品罪行为人非法持有毒品的目的是明确的，就是为了进行贩卖。而非法持有毒品罪的行为人持有毒品的故意，既可能是自己或给他人吸食，也可能是为了走私、贩卖、运输、窝藏毒品，但是现有证据尚不足以证实其非法持有毒品是出于走私、贩卖、运输、窝藏毒品目的。此外，贩卖毒品罪中非法持有毒品的行为，是整个贩卖毒品犯罪中的一个重要组成部分，不能成立独立的犯罪。而非法持有毒品罪的行为人只要实施了非法持有毒品的行为，即构成犯罪。

《刑事审判参考》第365号指导案例——宋国华贩卖毒品案（一审死刑，二审维持，死刑复核改判无期）