【案情】

    2013年6月期间，被告人甲在自己家中以200元的价格将毒品海洛因约0.5克贩卖给吸毒人员乙。被告人甲辩称是以购买价出售毒品给乙，自己未从中牟利。

    【分歧】

    本案争议之处在于贩卖毒品罪是否要求主观上以牟利为目的。第一种意见认为贩卖毒品罪要求主观上以牟利为目的，理由是依据常用字典的解释和通常的理解，“贩卖”一词当然包含“牟利”之义。第二种意见认为贩卖毒品罪不要求主观上以牟利为目的，理由是刑法条文没有明文规定“以牟利为目的”是本罪的构成要件。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由是：

    一、从刑法的明文规定看，以牟利为目的不是本罪主观方面的构成要件。1、刑法规定中的“贩卖”是指出售或者以出售为目的的购入，而没有包含“牟利”之义。刑法规定中使用的词语有时并不是与字面含义一致。有人认为刑法第三百四十七条中的“贩卖”具有买卖货物而牟利的当然意思。但是根据刑法第三百六十三条关于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的规定来看，“贩卖”一词在现行刑法中应较之字面含义较窄，仅指出售或者以出售为目的的购入。如果刑法规定中的“贩卖”一词包含牟利的意思，那么刑法第三百六十三条对该罪的罪名和罪状表述上都不应该再重复使用“牟利”、“以牟利为目的”。根据刑法用语文义同一的规则，可以就此明确刑法第三百四十七条规定的“贩卖”一词也应理解为出售或者以出售为目的的购入，而没有包含牟利之义。2、刑法第三百四十七条在罪状表述中没有明文规定“以牟利为目的”。既然刑法规定的“贩卖”一词并不包含牟利之义，那么“以牟利为目的”要成为贩卖毒品罪的构成要件，就必须在刑法条文中述明；没有述明的，则应理解为不要求主观上以牟利为必备要件，如刑法规定的第一百七十五条高利转贷罪、第一百八十七条用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪、第二百一十七条侵犯著作权罪等。

    二、从查办贩卖毒品犯罪案件的实际情况来看，以牟利为目的作为本罪的构成要件，会导致查办该类案件存在证明难度，无法打击犯罪。以毒品买入后转手卖出这种最为典型常见的贩卖毒品行为为例，公安机关已经查明且有证据证明的事实是被告人A以200元价格出售0.5克毒品给购毒人B，但是公安机关无法查获A的上线毒源，没有获取上线卖家的证言，也就无法证明A的购入价格是多少，如果A辩称自己以200元价格购入，实际未牟利，主观上也不是以牟利为目的，只是出于与毒友分食的目的有偿转让数量较小的毒品供毒友吸食，那么这种情形下无法认定A是以牟利为目的贩卖毒品，也就不构成贩卖毒品罪。实际上，“毒品买入后转手卖出”的贩卖毒品案件占到基层法院审理贩卖毒品案件总数的90%以上，严格来讲，此类贩卖毒品案件的证据都只是达到了能够证明被告人有偿转让了毒品给购毒人的证明程度，而对被告人主观上以牟利为目的的证明没有达到确实、充分，能够排除合理怀疑的证明标准。

    三、牟利与否不影响贩卖毒品行为的社会危害性。刑法第三百四十七条规定贩卖毒品罪，保护的是国家对毒品的管理秩序和人民群众的身体健康。贩卖毒品行为之所以被规定为犯罪，其根本原因是这种有偿转让毒品或者以出售为目的的购毒行为会造成毒品的非法流通和大量蔓延，危害了不特定人群的身体健康，侵犯了国家对毒品的管理制度。也就是说无论牟利与否，贩卖毒品行为都会造成上述社会危害性，只是在牟利动机的驱动下实施的贩卖毒品行为会更加诱使人频繁为之，体现出行为人较重的主观恶性。更何况，刑法将走私、贩卖、运输、制造毒品放在同一法条里面，表明四种行为具有相当的社会危害性，走私、运输、制造毒品并没有要求以牟利作为目的，如果要求贩卖毒品必须以牟利为目的的话，毫无疑问，设置了比其他三种行为更高的门槛，也就间接表明贩卖毒品比其他三种行为社会危害性小，但事实上贩卖毒品作为走私、制造、运输毒品的最终环节，社会危害性就算不大于其他三种行为，也与其他三种行为社会危害性相当，设置以牟利为目的，这就限制了贩卖毒品的范围，不利于打击犯罪，无疑与立法宗旨是相悖的。