【案情回放】

    2012年10月16日21时许，被告人戴丽受李某指使，至本市某路口，领取上家派人从广东送来的毒品时，被公安机关当场人赃并获。当晚10时许，李某因无法与戴丽取得联系，担心戴丽已被公安机关抓获，遂打电话叫被告人吴海涛到其暂住地。吴海涛到达后，李某指使其将暂住处的毒品转移至楼下范某的车上。后吴海涛先行离开现场，在某路口被公安人员抓获。当李某乘坐装有毒品的范某的轿车到达范某暂住处后，公安人员将其抓获，并当场查获所转移的毒品。

    李某、吴海涛均交代，吴海涛曾受李某指使送冰毒给下家或收取毒资，李某有时会提供少量毒品给吴海涛，由其贩卖或吸食。案发前，吴海涛与李某已有一个多月未曾联系沟通，吴海涛并不知晓李某如今的住处。

    上海市第二中级人民法院经审理认为，被告人吴海涛明知是毒品，仍帮助他人转移甲基苯丙胺1000余克等毒品，其行为已构成转移毒品罪，且情节严重。于2014年5月19日判决：被告人吴海涛犯转移毒品罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年。宣判后，被告人吴海涛不服，提出上诉。

    上海市高级人民法院经审理，于2014年9月28日作出裁定：驳回上诉，维持原判。

    【不同观点】

    本案争议的焦点是：被告人吴海涛明知李某的毒贩身份，明知李某让其帮助转移的是毒品，且案发前与李某有过交往，曾为李某贩毒提供帮助。本次案发当晚，其主观上与李某是否存在贩卖毒品的通谋，其实施的帮助李某将毒品从暂住处转移至楼下的行为如何定性。

    公诉机关认为，被告人吴海涛明知李某的毒贩身份，在案发前的一段时间内，曾受李某指使，将毒品送给下家，收取毒资，主观上与李某有着共同贩卖毒品的故意，系贩卖毒品的共犯。案发当晚，吴海涛的转移毒品行为仅系贩卖毒品的一个环节，吴海涛主观上应该知晓该批毒品将会用于贩卖，故吴海涛表面上实施的是转移行为，实际上是为李某日后的贩卖毒品提供帮助，应以贩卖毒品罪对其定罪处罚。

    辩护人认为，公诉机关指控吴海涛贩卖毒品罪的证据不足，现有证据无法证实被告人吴海涛主观上具有贩卖毒品的故意，且与李某主观上具有共同贩卖毒品的事先或者事中通谋。对于没有充分证据的毒品案件,实践当中要疑案从轻、疑案从无，吴海涛的行为应以转移毒品罪而非贩卖毒品罪论处。

    某学者认为，被告人吴海涛主观上虽无贩卖毒品牟利的目的，但是吴海涛主观上明知转移的是毒品，且知晓李某的毒贩身份，主观上应知晓转移的毒品将会用于贩卖，故吴海涛实施的转移毒品的行为使得毒品的空间位置发生了变化，应以运输毒品罪论处。

    主审法官认为，现有证据可证实，案发当晚，李某因怀疑被告人戴丽去领取上家毒品时被公安机关抓获，遂电话联系被告人吴海涛至其暂住处。吴海涛受李某指使，虽明知是毒品，仍然帮助李某进行毒品转移，但是目前没有足够的证据证实吴海涛就该转移的1000余克毒品等与李某有共谋贩卖的故意，故吴海涛的行为应以转移毒品罪定罪处罚。

    【法官回应】

    主观目的是区分贩卖毒品罪与转移毒品罪的基础

    贩卖毒品罪与转移毒品罪是原生（上游）犯罪与派生（下游）犯罪的关系，而行为人是否与原生犯罪的行为人存在事先、事中的通谋是区别转移毒品罪与贩卖毒品罪的关键，本案被告人吴海涛主观上是否与李某存在贩卖毒品的通谋以及实施转移毒品行为的主观目的是其行为定性的基础。

    1.吴海涛与李某系普通的共同犯罪，不是犯罪集团。

    犯罪集团是共同犯罪的一种特殊形式，与普通共同犯罪相比，犯罪集团的特征在于：规模更大、人数更多，组成人员必须在三人以上；具有较强组织性，一般有明确的首要分子、骨干分子，人员组成比较固定且内部有明确分工、等级划分；具有相当稳固性，组织机构和活动计划都是出于长远考虑，准备长期存在。而普通共同犯罪人数在二人以上，成员间不具有组织性或组织性较低，为实施某种犯罪而临时纠集在一起，无长期存在的准备。二人虽交代，之前吴海涛偶尔会帮李某送毒品给下家、收取毒资，且会从李某处拿取少量毒品贩卖或吸食。但因毒品数量无法查证，故不能对吴海涛之前涉毒行为予以刑事处罚。二人前述涉毒交往反映了吴海涛与李某的犯罪关系较为松散，系临时纠集，较易解体，也无长期合作的心理、物质准备，不具犯罪集团构成特征，因此，不能因为李某系毒贩，就认定吴海涛系李某贩毒牟利的共犯。

    2.吴海涛与李某事先、事中均无贩卖毒品的共谋。

    刑法第三百四十九条第三款规定“犯本罪，事先有通谋的，应当以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处”。可见，如果吴海涛与李某之间无通谋，则不构成共同犯罪。在案证据表明，吴海涛当晚系接李某电话至李某暂住处帮忙转移毒品，李某也未指证其让吴海涛去帮忙贩卖毒品，吴海涛也供认系李某打电话让至暂住处并帮忙将毒品转移，而非去送毒品给下家。李某系毒贩，主观上有贩毒牟利的目的，从查获的毒品可推定为贩卖。但现有证据无法证实，就该查获毒品，吴海涛与李某事先、事中有贩卖通谋。相反，现有证据反映，吴海涛已有一个多月时间未与李某有过电话联系，吴海涛甚至也不知晓李某目前暂住处的地址，二人无通谋，也符合常理。综上，吴海涛未与李某共同贩卖毒品，法律仅应对吴海涛的转移行为进行评价。

    3.吴海涛转移毒品时主观上并不具有流通毒品的目的，不能以运输毒品罪论处。

    司法实践中认定某一行为是否构成运输毒品罪更多的是关注它客观行为上的特征，然性质不同的行为，其客观特征往往又很相似，进而导致不同性质的行为难以区分。如有观点称，以“距离”作为运输毒品罪成立的主要因素,但仍很难将运输毒品罪同其他客观行为相类似的毒品犯罪区分，毕竟，距离长短变化本身就存在不确定性，且以此为区分依据亦无法律、法理基础。实践中，犯罪目的具有定罪功能，同样的客观行为，如果具有不同的犯罪目的，则可能构成不同的犯罪。在处理具有“携带毒品位移”的客观犯罪行为，必须关注行为人所追求毒品位移的目的，如携带毒品是为贩卖的目的或自己吸食目的等。主观目的的辨别,便于从性质上将完全相同的转移毒品行为区分开来，处以不同刑罚,以体现刑法有关条款的立法精神。运输毒品本质在于其刑法含义之下的流通性，而并非其字面意义上的空间转移。客观见之于主观，运输毒品罪在主观上应当具有流通毒品的犯罪目的，即行为人客观运输行为的目的是将毒品在不同地域、不同人之间流通，从实质意义上讲，这才是本罪的本质所在。因为流通是制造到贩卖的直接纽带，运输毒品使毒品从生产领域直接进入了消费领域，从而具有了和贩卖毒品同等的社会危害性，主观上不具有使毒品流通的行为不属于本罪。因此实践中，应当结合案件的具体事实，从行为人的行为及其与行为相关的各方面因素，分析行为人主观上是否有将毒品进行空间与对象流通的目的。若转移是使毒品在不同控制者之间流通，其行为构成运输毒品罪、贩卖毒品罪；若转移是为帮助他人藏匿毒品,就考虑以窝藏毒品认定；若转移是自己吸食,则考虑以非法持有毒品认定。

    4.从主客观相统一的原则看，吴海涛主观上系为帮助李某逃避司法惩罚而转移毒品。

    转移包含于运输的应有之义，如只看到毒品发生空间位移的这一点,忽视对行为人主观目的的分析,就很可能导致客观归罪,也难以将运输毒品罪与移动状态下的其他毒品犯罪区别开来。主客观相统一的原则要求，在适用刑法对行为人进行定罪处罚时，需要主客观方面同时满足犯罪的构成要件，既要考察犯罪行为的社会危害性，也需考虑行为人主观罪过，反对只根据客观危害，不考虑主观罪过的“客观归罪”，也反对只根据主观罪过，不考虑实际危害的“主观归罪”。刑法第三百四十九条规定的转移毒品罪，从立法技术看，走私、贩卖、运输、制造毒品罪是转移毒品的上游犯罪，转移毒品系下游犯罪。行为人移动毒品的主观目的是为了抗拒司法机关对毒品或者犯罪所得财物的追缴,帮助毒品犯罪分子逃避法律制裁，或虽无特定目的，但对于自身转移行为客观上阻碍司法机关追究走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯罪人的危害后果具有认识的可能性，而且如果行为人本身就是为了进行其他犯罪或者有帮助他人进行犯罪的故意，那将有可能构成其他犯罪。但作为本罪，应当以行为人没有其他犯罪目的为必要。

    本案吴海涛的犯罪事实有一定特殊性，即本次案发前，与李某有过涉毒行为，故会影响对吴海涛实施转移毒品行为性质的认定。但犯罪是主客观相统一的整体，现有证据表明，吴海涛至李某暂住处时，李某系因担心戴丽出事，害怕司法机关查处，让吴海涛帮忙将毒品进行转移，而吴海涛也是出于帮助李某逃避司法机关惩罚的目的将李某处毒品转移后离开，其主观上不具有使毒品进入流通的目的。此外，现有证据也无法证实，吴海涛主观上有贩毒等其他犯罪目的。

    （作者单位：上海市第二中级人民法院）