案情

    2014年7月以来，被告人刘浩明开始在河南省洛宁县内贩卖毒品给郭某等人。2014年10月21日，刘浩明在洛宁县城某酒店将毒品卖给吸毒人员王某后被民警抓获。房间现场缴获冰状疑似毒品11.43克及吸毒工具、电子秤、塑料包装袋等物。后经洛阳市公安局物证鉴定所鉴定，缴获的疑似毒品均含有甲基苯丙胺成分。

    裁判

    河南省洛宁县人民法院认为，被告人刘浩明明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。刘浩明被公安机关抓获时当场缴获的毒品共计11.43克，应计入贩卖毒品的重量，但该11.43克被查获的毒品，未实际贩卖出去，没有流入社会，属犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。被告人在某酒店房间向王某贩卖毒品后被公安机关当场抓获，王某本人也证实自己当天向刘浩明购买毒品的事实，故被告人的行为符合贩卖毒品罪的主、客观特征。公安机关的现场检验笔录、扣押决定书及上交毒品单据均能够证明被告人刘浩明被依法扣押的毒品经称重为11.43克，洛宁县公安局鉴定委托书中“送检的大白塑料袋内装白色晶体7.77克，小白塑料袋内装白色晶体0.98克，小白塑料袋内装粉红色晶体0.73克，小瓶中粉红色晶体1.95克，共计11.43克”更是明确说明了11.43克系所送检材中晶体的净重量，与刘某的讯问笔录相互印证可以确定贩卖毒品的净重量。洛阳市公安局物证鉴定所毒品检验鉴定报告证实了送检的物品中均检验出甲基苯丙胺成分。被告人当庭认罪态度较好，可酌情从轻处罚。遂判决被告人刘浩明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。

    一审判决已生效。

    评析

    1.本案被告人的行为符合贩卖毒品罪的犯罪特征

    我国刑法规定，贩卖毒品罪是指行为人明知是毒品而故意实施贩卖的行为。非法持有毒品罪是指行为人明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。两罪在主观方面均表现为故意，过失均不构成上述两罪。但是，贩卖毒品罪与非法持有毒品罪在主观方面还是有本质区别的。一是主观目的不同。贩卖毒品罪的行为人主观目的非常明确，就是为了实施贩卖行为，其犯罪的动机和目的大多是营利。

    二是在犯罪构成主观方面，两罪均为故意犯罪，但故意的内容不同。明知是毒品而故意犯罪是两罪的共同点。两罪故意的内容不同体现在，贩卖毒品的目的明确，即将毒品贩卖给他人从中牟利。没有这种明确的目的不构成贩卖毒品罪，但牟利是从应然性上来讲的，至于实践中行为人是否牟取到了利益在所不论。在不能证明具有贩卖、运输等其他毒品犯罪的故意内容的情形下，认定为非法持有。

    三是在犯罪构成客观方面，非法持有毒品罪具有非法持有毒品的行为。所谓贩卖毒品，是指行为人违反毒品销售管理的法规，非法销售毒品或者以贩卖为目的而非法购买毒品的行为。非法持有毒品的客观方面表现为违反国家法律和国家主管部门的规定，占有、携带、仓储或者以其他方式持有数量较大的毒品，其持有行为对毒品控制或支配状态是独立存在的，而不是贩卖的前提条件或后续行为。

    2.贩卖毒品11.43克是毛重还是净重直接影响被告人的量刑

    刑法第三百四十七条规定：走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

    本案中公安机关的现场检验笔录、扣押决定书及上交毒品单据均能够证明被告人刘某被依法扣押的毒品经称重为11.43克，洛宁县公安局鉴定委托书中“送检的大白塑料袋内装白色晶体7.77克，小白塑料袋内装白色晶体0.98克，小白塑料袋内装粉红色晶体0.73克，小瓶中粉红色晶体1.95克，共计11.43克”更是明确说明了11.43克系所送检材中晶体的净重量，与被告人的讯问笔录相互印证可以确定贩卖毒品的净重量。所以被告人的法定刑应在七年以上。

    3.对于被告人被抓获后缴获的11.43克毒品的行为，应认定为犯罪未遂

    本案中，在被告人向王某贩卖了200元的毒品后两人正在吸食时，被公安机关抓获，同时公安机关在刘某的身上发现疑似毒品晶体4小袋，结合被告人向买家买的毒品是一大包的供述，说明被告人已经将毒品重新分装，伺机出售，但因被公安机关抓获，使得贩卖其他毒品已经不可能，完全符合犯罪未遂的构成要件。

    4.行为人在购买了毒品之后既自己吸食也贩卖的，应酌情处理

    吸毒并贩毒的行为比较隐蔽，买卖双方都是吸毒者，案发后行为人又往往以自己吸毒为借口否认贩毒。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买的毒品已被吸食的，应当按能够证明的贩卖毒品数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食的不计入在内。本案中，被告人和购买毒品者都是吸毒者，案发后被告人又以自己吸毒为借口否认贩毒。但其贩卖毒品的行为和证据确凿无疑。法院在裁判时将他自己和吸毒人王某吸食的毒品不计入在内，仅以缴获的11.43克毒品对其定罪量刑，并酌情考虑了其自身也是吸毒者的因素，是客观公正的。

    本案案号：（2015）宁刑初字第126号

    案例编写人：河南省洛宁县人民法院  李旭阳  田玉囡