【案情】

　　2021年5月7日晚上，周某在某商场购物时，捡到张某遗失的存包牌，周某便通过捡到的存包牌打开存包柜，将张某存放在此的皮包取走，包内有价值人民币7000元的笔记本电脑一台。

　　【分歧】

　　本案就周某用捡到的存包牌取走他人财物的行为该如何定性，有两种不同意见：

　　第一种观点认为，周某的行为构成侵占罪。侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。商场的存包牌作为取包的凭证，捡到了存包牌几乎等于就获得了存包牌所代表的财物，所以应该认定周某用捡到的存包牌取走他人财物的行为是侵占罪。

　　第二种观点认为，周某的行为构成盗窃罪。周某在张某根本不知情的状态下，在捡到存包牌后，采取秘密的手段将其寄存的的财物取走，且数额较大，其行为构成盗窃罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，主要理由如下：

　　首先，周某用捡到的存包牌取走他人财物的行为，不符合侵占罪的构成要件。侵占罪侵犯的对象必须是代为保管的他人财物或者是他人的遗忘物、埋藏物。本案中，张某放在存包柜的财物，始终均未脱离自己的占有。周某非法占有的财物既不是代为保管的他人财物，也不是他人的遗忘物、埋藏物。因此，周某用捡到的存包牌取走他人财物的行为，不构成侵占罪。

　　其次，秘密窃取财物是盗窃罪客观方面的本质特征，也是盗窃罪区别于其他财产犯罪的重要标志。所谓秘密窃取，是指行为人采用主观上自认为不被财物所有者、持有人或者经手者发觉的方法，窃取其财物的行为。而周某正是在张某根本不知情的状态下，在捡到存包牌后，采取秘密的手段将其寄存的的财物取走，且数额较大。所以，其行为构成盗窃罪。

　　最后，免费存包是许多服务行业方便客户的一项措施。存包柜和存包牌的设置，只是为不是包裹主人擅自开启设置一定障碍，并不具有识别身份功能。在这种情况下，拾到存包牌的人，完全可采取“秘密窃取”手段非法占有他人存放在存包柜内的财物。而本案中，周某在捡到存包牌后，采取秘密的手段将存包柜内的财物取走，从而实现自己对财物的非法占有，该行为完全符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征，因此其行为构成盗窃罪。

　　综上所述，周某在张某不知情的状态下，采取秘密的手段将张某存放在存包柜内的财物取走，其行为完全符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。

　　（作者单位：江西省资溪县人民法院）