来源：人民法院报 | 作者：赵忠东

　　【案情】

　　2020年12月3日，某派出所民警接到线报后，立即出警搜查了犯罪嫌疑人王某某的住处并口头传唤了犯罪嫌疑人王某某到派出所接受讯问。因本案价格鉴定尚未完成，犯罪数额尚未确定，民警要求王某某书写《保证书》保证随传随到后，在没有对王某某采取任何强制措施的情况下即予以释放。被释放后，王某某回到家中等候公安机关的进一步处理。2020年12月25日，王某某在家接到公安机关的电话传唤后，主动到公安机关投案并如实供述案件事实。同日，公安机关以假冒注册商标罪对王某某采取刑事拘留的强制措施。

　　【分歧】

　　本案中，对王某某构成假冒注册商标罪没有争议。本案争议焦点在于王某某是否属于自动投案，进而能否认定为自首。

　　第一种观点认为，王某某第一次归案系因公安机关上门抓捕，为被动归案，且已被讯问，公安机关已经掌握其全部犯罪事实。即使王某某第二次归案系经公安机关口头传唤到案，具有一定的主动性，但依然不能改变王某某被动到案的性质，不能认定为自动投案。

　　第二种观点认为，王某某第一次到案虽然为被动到案，但公安机关并没有对王某某采取强制措施即予以释放。王某某最终的归案方式系接到公安机关电话传唤后，其在能潜逃的情况下主动选择投案，符合自首制度的目的和根据，应当认定为自动投案。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见。理由如下：

　　1.受到讯问后依然符合自动投案的前提条件。最高人民法院于1998年4月17日出台的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》明确将自动投案的前提条件规定为：“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动……”“犯罪嫌疑人尚未受到讯问”与“未被采取强制措施”用顿号隔开，二者是并列递进关系，该自动投案的前提条件包含二种情形：一是犯罪嫌疑人尚未受到讯问且未被采取强制措施；二是虽然受到讯问但未被采取强制措施。2009年3月12日，最高人民法院和最高人民检察院出台的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》进一步明确自动投案的前提条件为：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时……”可见，在未被宣布采取调查措施或者强制措施之前，犯罪分子依然具有自动投案的前提条件。

　　2.应以最终的归案方式作为认定标准。本案中，王某某第一次归案虽系被动归案且已受到讯问，但公安机关并未对王某某采取任何强制措施即予以释放。可见，第一次归案并非王某某最终的归案方式。王某某被释放后，在接到公安机关电话传唤时，其依然有选择投案或者潜逃的行动自由，其自愿、主动、直接向公安机关投案。投案后，王某某才被公安机关依法采取刑事拘留的强制措施。可见，第二次投案才是王某某最终的归案方式，而该次归案方式明显属于自动投案。

　　3.符合自首制度的目的和根据。鼓励自首是我国长期坚持的刑事政策，其制度目的一方面是促使犯罪行为人悔过自新，减少再犯罪可能性；另一方面可以使案件及时侦破与审判，节约司法资源，提高诉讼效率。本案中，王某某接受讯问后，已经认识到其行为的性质，在接到公安机关电话传唤后依然能够主动投案，说明其已经认罪悔罪，将自己交给法律审判，其再犯罪可能性降低。王某某在接到公安机关电话传唤后，尚未被采取任何强制措施，其在可以潜逃的情况下选择了主动投案，减少了公安机关抓捕成本，节约了司法资源。

　　4.符合同案同判要求。《刑事审判参考》公布的“王裕昌、严炎开等抢劫案”确立了“犯罪后自首，被取保候审后潜逃，又再次投案的，仍然认定为自首”的裁判规则。本案中，王某某并未被采取取保候审的强制措施且经电话传唤后主动到案，较上述被取保候审后潜逃的情形较轻。根据举重以明轻的法理，王某某的行为也应认定为自动投案。

　　人民法院判决支持第二种观点，认定“王某某在未被采取强制措施前，经公安机关电话通知后，主动到公安机关投案，归案后如实供述自己的罪行，属自首，予以从轻处理”。判决作出后，被告人王某某没有上诉，人民检察院没有抗诉，该判决已发生法律效力。

　　（作者单位：广东海瀚律师事务所）