在司法实务中，“借款型”诈骗较难认定，如果行为人本人没有偿还能力，实际上也没有承担还款责任，就可以推定其在借钱时具有非法占有的目的。但如果行为人主观方面的非法占有故意是靠推定的，行为人后续的突然还款行为可能会对抗推定的成立，这给认定“借款型”诈骗带来了难度。

“借钱不还”型诈骗罪的认定

实践中，对于借款型诈骗案件，如果主观方面的非法占有故意是靠推定的，行为人后续的突然还款行为可能会对抗推定的成立，因此很多地方法院以立案时间作为界限，立案之前归还款项的一律无罪，认为其主观方面不具有非法占有故意，推定不成立，不管其归还款项的来源合法与否。

笔者认为，这样操作虽然易于实践操作，但有不合理之处，还钱的行为应当列入考察主观方面是否具有非法占有故意的因素之一，而不应为“一票否决制”，还应当考虑比如款项的来源，以及是否因为罪刑被发现、败露而采取的补救措施等等，再结合其他证据一并分析，最后得出能否推定行为人主观上具有非法占有故意的结论。

案 例

【要旨】

以工程资金需求为名向他人借款，并全部用于偿还欠账和赌博，到期无法偿还借款，应认定为诈骗罪。

区分行为人“借款不还”的性质，应充分考虑行为人借钱时的主观故意、有无偿还能力以及对所借款项的使用情况等综合因素。

【案情】

2012年9月，罗某结识了李某。2012年12月至2013年1月，罗某虚构自己在重庆做工程需要资金的事实，以高额利息为幌子，多次向李某口头提出借款。李某先后将其管理的扶贫互助资金231.91万元私自挪用给罗某。至案发前，罗某归还李某27.6万元，其余204.31万元借款全部用于偿还债务和赌博。

【审理】

彭水苗族土家族自治县人民法院经审理后认为，罗某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依法判处罗某有期徒刑十一年，并处罚金50万元。

罗某不服一审判决提起上诉，认为其与李某之间是借贷关系，不构成犯罪。

重庆市第四中级人民法院经审理后认为，罗某在其已欠下巨额外债，又无稳定收入来源的情况下，隐瞒其无力偿债的财务状况，虚构在重庆做工程需要资金的事实，并以高利息为诱饵，使李某误认为罗某有可靠的投资项目，具有偿还能力，而挪用公款231.91万元交由罗某使用。罗某在骗得资金后，除极少部分归还被害人外，将其余资金全部用于偿债、赌博和日常开销，未对所借资金进行妥善的保存或合理投资，导致无法归还借款。罗某与李某之间虽然名义上是借贷关系，但实质上罗某是在无偿还能力情况下，多次以“借”为名，骗取他人巨额财物，故应以诈骗罪定罪处罚。判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

“借钱不还”型诈骗，即借贷式诈骗，是指行为人以非法占有为目的，通过借贷的形式，骗取公私财物的诈骗方式。此类犯罪在日常生活中时有发生，由于犯罪嫌疑人通常都是以民间借贷之名，而且多发于亲戚、朋友、熟人之间，因此与民事案件中的债权债务纠纷有一定的相似之处。在处理此类案件时必须进行严格审查，防止将债务纠纷作为犯罪处理，避免打击无辜。

一、借贷式诈骗和民间借贷之间的区别

诈骗罪，是指“以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识并“自愿”处分财产，从而骗取数额较大以上公私财物的行为”。借贷式诈骗与民事债权债务纠纷在表现形式上有很多相似之处，如都是以借款为名转移财产、到期无法偿还债务等等。本案中，罗某就主张他和被害人之间有借款的口头约定，还有支付本息的行为，虽然最终还不起借款，但其行为属于民间借贷，并非诈骗。那么借贷式诈骗和民间借贷在表现形式上有什么区别？在具体案件中应如何判断？笔者认为，主要有以下几点：

（一）行为人的主观意图不同

诈骗人主观上具有非法占有的故意，即行为人在借钱时就具有不归还的意图。诈骗罪以行为人具有非法占有的目的作为主观构成要件，因此，诈骗人“借钱”只是其虚构的幌子，主观上根本没有归还的意图。而正常的借贷人在借款时则具有归还的意思，即使后续不能及时归还，往往只是因为客观原因。

（二）行为人采取的方式不同

诈骗人在借款时会采用虚构事实和隐瞒真相的手段，导致被害人产生错误的认识，如虚构借款用于某种投资或营利性的活动，又如虚构自己的财务状况，使被害人误信其有归还的能力。而正常借贷中，借款人往往会如实告知其借款用途，很少采用欺骗的方法。

（三）行为人对借款的态度不同

诈骗人在骗得财物后不会考虑归还财物，因此在财物的使用上毫无顾虑和节制，直接造成财物的灭失，如将借款用于赌博、吸毒或个人挥霍；而民间借贷中，借款人本身具有归还借款的能力，或者将借款用于可产生合法收益的途径，以保障归还借款。

二、如何判断行为人非法占有的主观意图

在司法实践中，很多借贷式诈骗的犯罪人在归案后，总会提出其与被害人之间是正常的借贷关系，甚至提供借条等证据予以印证，给判断此类案件的性质造成困难。比如，本案中认定罗某行为性质的关键，就在于罗某当时的真实意图是什么。主观意图是一种意识形态，只存在于人的大脑，无法直接从思维中剥离出来加以认证。往往只能依靠行为人的自我叙述，对于其真实性的判断更多的是要结合其具体行为表现等因素进行判断。“行为是基于人的意识而实施的，或者说是意识的外在表现”。[2]在处理此类案件时，不能仅仅听信被告人的供述和辩解，而是要根据被告人的客观行为以及其他客观因素进行综合分析判断，行为人在犯罪中的行为表现往往更能表现出其主观意图。在判断行为人是否具有非法占有意图时，应从以下几个方面着手：

（一）行为人借钱的理由与实际用途

在正常的民间借贷中，借款人会告知债权人借款的真实用途，让债权人知晓借出资金的用途和风险，从而作出决定。而在诈骗案中，犯罪人通常会编造一些虚假的借款用途，如投资、工程建设等正当且有丰厚利润的项目，使被害人产生借出资金安全并能及时收回的错误认识。而实际上，犯罪人在获得借款后会将钱用于一些高危或者无法收回资金的活动，如用于赌博、供自己挥霍等，从而导致被害人的资金无法收回。行为人对资金的实际使用情况会反映出其借款是否具有非法占有的故意，而借款时的理由与实际使用的异同，也可以反映出行为人在借款时是否有虚构事实或隐瞒真相的客观行为，是考察行为人主观心态的重要依据。

（二）行为人借款时的财务状况

行为人借款时的财务状况是判断其是否准备归还借款的重要因素，行为人财务状况结合其对借款的用途，能够准确把握行为人的真实心态。在很多诈骗案件中，犯罪人在本人负债累累或者没有任何偿还能力的情况下，通过虚构事实将自己装扮成富人或具有偿还能力，如谎称拥有房屋、土地、豪车等，在骗得借款后大肆挥霍，造成借款无法归还，此类情形应当认定行为人在借款时就没有偿还的意图。反之，如果行为人本人具有较好的财产条件，虽然通过虚构理由等手段获得了借款，并用于赌博等活动造成借款无法按时归还的，但其所拥有的其他财产，如房产、汽车、股票等，能够保证债权人利益不受损失的，应当认定行为人在借款时具有归还的意图，不应认定为诈骗。

（三）行为人是否有掩饰真实身份或隐匿行踪的行为

在借贷式诈骗中，行为人在犯罪之前会利用假名、假住址或假证件来掩盖真实身份，在得手后便销声匿迹。还有的行为人虽使用真实身份，但在骗得借款后或被害人追偿过程中，又通过更换手机号码、变更居住地点等方法来隐匿行踪，这些行为也能够反映出行为人不愿归还借款的主观心态，是判断行为性质的重要依据。判断行为人的主观意图，应当结合以上三点进行综合分析和判断，准确把握行为人是否具有非法占有的故意。

三、罗某的行为构成诈骗罪

就本案而言，罗某虽以需求工程款的名义向被害人“借”款，并且还支付了部分利息和本金。但其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚，理由是：

首先，罗某具有非法占有他人财物的主观故意。罗某在借款时已经负债累累，又没有正常的收入来源，根本不具有偿还能力。而罗某在获得二百多万元的借款后，全部用于偿还欠债和赌博，这些用途不可能产生收利，必然导致资金无法收回，说明其借钱时根本没有还钱的打算和规划，主观上是想非法占有被害人财物进行使用，虽然其间有少量归还利息和本金的行为，也只是为了掩盖真相，防止被害人及时发现，故罗某主观上具有非法占有他人财物的意图，符合诈骗罪的主观要件。

其次，罗某实施了虚构事实骗取他人财物的客观行为。罗某向被害人虚构了其在重庆有工程的事实，并以高利息为诱饵骗取被害人的信任，将两百多万元的资金“借给”他。被害人正是因为受到罗某虚构事实的欺骗，产生罗某有正当的投资途径，能够获利并及时收回借款的错误认识，才甘冒违法犯罪的风险挪用公共财产给罗某使用。如果罗某将资金的真实用途告知被害人，显然被害人是不会将公款借给罗某用于还账、赌博。因此，罗某实施了虚构事实的行为，使被害人产生错误认识，从而骗取被害人的财物，其行为符合诈骗罪的客观要件。

最后，罗某的行为造成204.31万元的财物无法追回，犯罪数额特别巨大，给公私财物造成重大损失，后果严重，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。

来源：山东高法