来源：中国法院网 | 作者：黄建兴

来源：中国法院网 | 作者：黄建兴

　　【案情】

　　2016年10月17日21时许，吴某询问李某某是否能联系到毒源。李某某便电话联系李某是否有毒品，李某称可以将向他人购买的冰毒转卖给李某某，要价2000元并约好交易地点。当晚23时许，吴某、李某某驾车来到李某指定的交易地点，李某将从他人手上购买的冰毒及随身的3粒麻古交给李某某，李某称3粒麻古算送的，以后请多照顾生意。李某某欣然接受，表示以后需要一定会联系李某，同时给了李某2000元现金。10月18日凌晨1时许，吴某、李某某回到住处，公安人员将两人抓获，并查获到两人从李某处得到的冰毒与3粒麻古。经鉴定，查获到的冰毒与3粒麻古均检出甲基苯丙胺成分。经称重，冰毒重9.73克，3粒麻古重0.36克。

　　【分歧】

　　对于本案中应否将赠送的麻古计算入贩卖毒品的数量，存在两种不同的意见：

　　第一种意见认为，3粒麻古系李某无偿赠与李某某的，并不是有偿转让的，不应计算入贩卖毒品的数量，对李某应认定贩卖甲基苯丙胺9.73克，根据刑法第三百四十七条第四款的规定，对李某应判处三年以下有期徒刑。

　　第二种意见认为，3粒麻古虽是无偿赠送，但是与冰毒一并交易的，且并非单纯的赠送，而是带有营销目的的附条件的赠送，是一种交易方法，所以应该将3粒麻古一并计算入贩卖毒品的数量，对李某应认定贩卖甲基苯丙胺10.09克，根据刑法第三百四十七条第三款的规定，对李某应判处七年以上有期徒刑。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　我国刑法第三百四十七条规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的处七年以上有期徒刑，贩卖甲基苯丙胺不满十克的处三年以下有期徒刑。因此，本案中对3粒麻古性质的认定对于被告人的量刑具有至关重要的意义，如果认定为贩卖，则被告人的刑期就在七年以上，如果认定为赠与，则被告人的刑期就在三年以下。

　　贩卖毒品是一种有偿转让毒品的行为。有偿转让毒品是指行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益的行为。如果是无偿转让毒品，则不属于贩卖毒品。分析本案，李某将冰毒与麻古一并交予李某某，李某明确表示麻古是赠送给李某某的。表面上看，李某某取得麻古未支付任何价款，是无偿的，但李某在赠送麻古时明确说明赠送麻古是为了请李某某照顾生意，李某某也表示认可，可见，李某的赠送行为实际上是其贩卖毒品的一种营销策略，是附条件的赠送，这也是一种交易行为，应该理解为买卖毒品的一种特殊表现形式，所以该3粒麻古的重量应该计算入贩卖毒品的数额，对李某应判处七年以上有期徒刑。

　　贩卖毒品是一种有偿转让毒品的行为，无偿转让的一般不应认定为贩卖行为，比如毒友之间的赠与、出于私人感情的赠送等无偿转让行为均不属于贩卖行为，但当无偿转让行为不再单纯，而是带有拉生意的营销目的时，就不能将这种无偿转让行为简单机械地排除在贩卖行为之外，而应认定这种无偿转让行为为一种特殊的交易方式，属于贩卖行为。