来源：中国法院网 | 作者：黄建兴

来源：中国法院网 | 作者：黄建兴

　　【案情】

　　肖某采用铁棍撬变压器的方式进行盗窃时被人发现后，手持铁棍一直向前逃跑，在逃跑过程中被三人追赶并最终被抓获，经检查其中一人在追赶过程中左腿被铁棍碰伤。

　　【分歧】

　　第一种观点认为。肖某的行为构成转化型抢劫的规定，应当以抢劫罪定性处罚。依据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第五条第四项关于转化抢劫的规定“使用凶器或者以凶器相威胁的”的规定，本案应定性为抢劫罪。

　　第二种观点认为，肖某的行为不构成转化型抢劫的规定，应当以盗窃罪认定。对肖某在盗窃过程被发现后在逃跑的过程中虽持有盗窃所用的铁棍但未使用铁棍，也未对追赶的人恐吓我有铁棍你们不要追我，而是一直逃跑，在摆脱追赶人员时其中一人被铁棍碰伤，不应认定为使用凶器或以凶器相威胁，不构成转化型抢劫的规定，应认定为盗窃罪，系盗窃未遂。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点。

　　《意见》第五条关于转化型抢劫的规定是行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；具有其他严重情节的。从《意见》第五条规定的内容看,可以看出此条规定的前提是未达到“数额较大”，其强调的是如果数额未达到较大，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处，但具有规定的情节的才可依照刑法第二百六十九条的规定,以抢劫罪定罪处罚。本案中肖某实施盗窃行为，数额达到了较大标准，本案中肖某的行为是否构成转化型抢劫在于其行为是否属于使用凶器或以凶器相威胁。

　　首先，肖某携带的盗窃工具是否能认定为意见中的“凶器”。所谓“凶器”是指在性质上或者用法上足以杀伤他人的器具。根据最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺的行为。 “两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止携带的器械盗窃，或者为了实施犯罪携带其他足以危害他人安全的器械盗窃的，应当认定为携带凶器盗窃”。对于“凶器”的规定，除了对国家禁止个人携带的器械相对明确外，其他足以危害他人人身安全的器械的认定仍是理论难点。通说认为，凶器的危险性在于按照工具的客观属性能够带来重大伤害。学者类似观点是“凶器必须是用于杀伤他人的物品，与犯罪工具不是等同概念”。笔者认为犯罪工具虽不等同为凶器，但盗窃的犯罪工具和凶器并不排斥，犯罪工具可以是凶器，凶器也可以是犯罪工具。本案中肖某盗窃变压器时使用的铁棍，不属于国家禁止个人携带的器械，但是在此案中应该是符合其他足以危害他人人身安全的器械，因此本案中的铁棍应该可以认定为“凶器”。

　　其次，肖某的行为是否属于使用凶器或以凶器相威胁。《意见》第五条之所以规定上述情节构成转化型抢劫，可以看出仍然需要满足为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁这一行为条件，因此转化型抢劫仍然需要符合抢劫罪关于暴力或者以暴力相威胁的规定，同时看出转化型抢劫中使用暴力或者以暴力相威胁的行为应当要求情节严重，情节较轻、危害不大，一般不以犯罪论处。本案中肖某的行为是被人发现后,其手持铁棍一直向前逃跑,逃跑过程中被三人追赶,追赶过程中有回头看的动作,但没有停下来持铁棍与追赶人员对峙或者持铁棍威胁追赶人员不要追赶,也没有挥动使用铁棍驱赶追赶的人员,认定使用暴力或者以暴力相威胁需要达到压制追赶人员不能反抗,本案中肖某的行为只能认定为携带盗窃作案工具逃跑,在逃跑过程中过失伤人且未造成轻微伤以上的后果,不具有使用凶器或者以凶器相威胁的故意,因此其行为不应认定为使用凶器或者以凶器相威胁,从而肖某的行为不构成转化型抢劫的规定,只能应定性为盗窃罪，系盗窃未遂。