来源：本案例获评全国法院系统2022年度优秀案例分析

【裁判要旨】

       确定的受益也属于本单位的财物，职务侵占罪侵犯的法益既包括单位的财物也包括单位员工忠诚勤勉义务。员工在履职过程中，利用职务便利，通过虚增交易对象将单位确定的收益占为己有，即使涉事单位否认损失，行为人也构成职务侵占罪。

【基本案情】

       2012年9月至2015年8月，被告人张某担任平安资产管理有限责任公司（以下简称“平安资管”）直投部总经理期间，代表公司负责实施“锦安6-10号”信托计划业务、赴武汉接洽借款人、考察项目、向外部主体推介项目、协助融资人和资金方相互对接、为公司确定收益比例、取得咨询费用等。

       被告人张某为谋取私利，在上述项目的其他参与方已经明确各自收益比例的情况下，向公司隐瞒“平安资管”应得财务顾问费收益比例为2%的事实且谎称为1%，并虚增湘财证券有限责任公司（以下简称“湘财证券”）、长城证券有限责任公司（以下简称“长城证券”）作为“锦安6-10号”信托计划的财务顾问方，同时利用其实际控制的为此次犯罪专门成立的上海汉昭投资管理有限公司（以下简称“上海汉昭”）与“湘财证券”、“长城证券”签订《咨询服务协议》，最终以支付“湘财证券”、“长城证券”财务顾问费的方式，非法侵占“平安资管”应得收益，上述赃款用于个人购置房产、购买消费卡、生活开销等。经查，“湘财证券”、“长城证券”、“上海汉昭”均未提供实际财务顾问服务。

       被告人张某辩解其没有利用平安资管的职务便利侵吞公司财物，上述“锦安6-10号”信托计划业务的开展系其个人行为，因2013年1月带领的团队要转入平安资管，故将其中财务顾问费收益比例的1%送给平安资管。

       被告人张某的辩护人认为被告人张某开展“锦安6-10号”信托计划业务时其所属的直接投资部投资模块2投资团队16属于平安信托，且平安资管也认为指控被告人张某侵吞的1%的财务顾问费收益不属于公司财产，所以被告人张某没有利用平安资管的职务便利，实施侵占财务顾问费的行为，公诉机关指控事实不成立；又提出涉案信托计划业务开展属被告人张某的个人行为，其在该业务开展过程中隐瞒事实向单位虚报了出差费用等人民币9万余元，该部分事实可以构成职务侵占罪。

       平安资管的委托代理人认为公诉机关指控被告人张某侵吞的人民币1.2亿余元并非平安资管的应得利益，不属于本单位财物，在涉案信托计划中平安资管与陆家嘴信托签订的财务顾问合同约定的财务顾问费收益比例就是1%，且已全部收取；其次被告人张某在开展、搭建涉案融资项目时的身份不属于平安资管员工，也未得到平安资管的授权，没有利用平安资管员工的便利。

       经审理查明：平安资产管理有限责任公司（即平安资管）是中国平安保险（集团）股份有限公司（非国有上市公司）投资控股的子公司，独立法人，经营范围包括“与资金管理业务相关的咨询业务”。

       2007年9月，被告人张某入职平安资管，2008年2月调至平安资管直接投资部工作，至2014年8月辞职期间一直与平安资管签署劳动合同，是平安资管员工，其所在团队自2008年至2012年全年期间实际经营管理条线归属于平安信托，平安资管作为名义法人对外开展业务、审批签署相关合同。2013年1月1日起，被告人张某所属直接投资事业部团队实际经营管理条线从平安信托转移至平安资管。被告人张某所在直接投资部主要职责包括：承担债权计划发行过程中对外募集资金和寻找融资项目的相关工作；推动信托投资计划发行，收取信息费、介绍费；协助融资人和资金方相互对接，为公司取得劳务费、咨询费等中间业务收入等。

       2012年初，武汉王家墩中央商务区建设投资股份有限公司（以下简称武汉王家墩）需融资人民币50亿元，平安银行武汉分行江汉支行周昕得知平安资管的张某有投资非标业务的资金来源，遂联系被告人张某。嗣后，时任直接投资部经理的被告人张某以平安资管的名义开展该项融资项目，赴武汉接洽借款人、考察项目、向外部主体推介项目，协助融资人和资金方对接，进行斡旋。架构了“锦安6-10号”信托计划，确定了信托计划参与各方信托利益的分配比例，并由陆家嘴信托与参与各方签订合同，从信托财产中支付相关费用。

       被告人张某为谋取私利，在明确上述项目其他参与方各自收益比例，即融资方武汉王家墩按照每年11%支付贷款利息，出资方重庆农商行按照每年8%收取资金使用费，上下家之间由此产生每年3%的利息差额，分别由陆家嘴信托收取每年0.8%的通道费、光大银行重庆分行收取每年0.1%的过桥费、平安银行武汉分行收取每年0.1%的贷款管理费的情况下，向平安资管隐瞒其应得财务顾问费收益比例每年可达2%的事实。

       被告人张某为了获取上述项目中剩余的每年1%收益，在2012年10月以丈夫胡迪的名义注册成立了由其实际控制的上海汉昭。因上海汉昭无资质参与上述“锦安6-10号”信托计划，被告人张某又联系了湘财证券、长城证券先后参与该信托计划，虚设为券商财务顾问，收取每年1%的信托利益，同时由上海汉昭与湘财证券、长城证券签订《咨询服务协议》，进而实现占有上述信托利益。

【裁判结果】

       上海市浦东新区人民法院于2021年11月19日（2020）沪0115刑初2386号作出如下判决：一、被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，没收财产人民币十一万元。二、责令被告人张某退赔犯罪所得。

       被告人张某和辩护人认为其不构成职务侵占罪，向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海市第一中级人民法院于2022年6月30日作出2022）沪01刑终233号之二裁定，驳回上诉，维持原判。

【法院认为】

       法院生效裁判认为：首先职务侵占罪侵犯的法益包括公司、企业或其他单位的财产权利及工作人员的职务廉洁性，员工在履职过程中应以本单位利益为本位，促进利益最大化。其二，职务侵占罪（对象）中的本单位财物包括单位现存的财物和确定的收益。本案被告人张某在代表单位促进融资过程中隐瞒2%顾问费比例的事实，虚设其他证券公司为信托计划另一参与方，侵犯了平安资管公司确定的收益，构成职务侵占罪。且从行业惯例来看，平安资管公司作为中间方，设立的目的在于促成投融资行为，其利润来源于融资方承诺的利润率及投资方索要的回报率的差额，不同的投融资项目顾问费的计算方式确有不同，但整体上员工在履职过程中其人格被单位吸收，其只能代表单位，以单位的名义收取相关费用，不得私自截取费用。

【案例评析】

       本案的争议焦点在于被告人张某的行为性质，审理中，关于被告人张某的犯罪定性存在四种不同的观点：

       第一种观点认为，被告人张某成立职务侵占罪，被告人张某作为公司员工，利用职务上的便利，将本单位应得利益非法占为己有，数额巨大，构成职务侵占罪。第二种观点认为，被告人张某不构成犯罪。被告人所在单位平安资管公司在法庭上陈述其公司的财务顾问费收益比例就是1%，且被告人张某已经1%的财务顾问费打至公司账户，公司不存在任何损失，所以被告人张某无罪。第三种观点认为，被告人张某构成职务侵占罪与诈骗罪的竞合。本案是典型的“三角诈骗”，受骗对象是各参与方，实际受损失的是平安资管公司。被告人骗取各参与方高于1%的收益比例，各参与方支付了较高的顾问费用，但平安资管公司只收到了1%的顾问费，属于三角诈骗类犯罪。但由于诈骗罪与职务侵占罪具有一定的交叉关系，根据特殊优于一般原则，应以职务侵占罪定罪。第四种观点认为，即使按照被告人所在单位平安资管公司在法庭上陈述其公司的财务顾问费收益比例就是1%，并已收取，但被告人向其他参与方隐瞒公司实际收益比例，以高于实际收益比例的基数计算明确各方参与人的比例，至少对其他参与人构成诈骗罪。

       根据上述四种观点，本案的争议焦点有：其一，本案是否具有法益侵害性；其二，本案的客观行为是否构成职务侵占罪。笔者赞同第一种观点，被告人张某构成职务侵占罪。原因如下：

       客体评价：本案具有法益的侵害性

       1.职务侵占罪的客体包括财产性利益及员工的忠诚勤勉义务

       根据刑法有无明文规定，可将构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素是法律没有明文规定，但又是成立犯罪所必备的要素。如，通说认为的非法占有目的为盗窃罪的不成文构成要件要素。我们认为侵犯单位的财物是职务侵占罪法益的成文构成要件要素，相关人员的忠诚勤勉义务即该罪的不成文构成要件要素。具体理由如下：

       第一，从犯罪的构成看。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从两者的构成来看，两罪的成立都要具有一定的身份，并利用该身份职务之便，两者在行为方式、行为结构都具有高度一致，只是由于两者主体身份的不同，分属不同的罪名。贪污罪侵害的不仅包括公共财物，也包括国家公职人员职务的廉洁性。同样，职务侵占罪的法益也不仅仅只是单位公私财物，也应当包括公司、企业人员职务的廉洁性。

       第二，从立法沿革看。侵占罪是从贪污罪中分化出来的，我国1979年《刑法》并未规定职务侵占罪，只规定了贪污罪，贪污罪的主体为国家工作人员，但随着社会经济的不断发展，侵占公司财产的现象越来越多，呼吁保护公司、企业财产的声音越来越多，也促使立法开始关注对公司、企业财产的保护。1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定》，试图通过扩大贪污罪的主体，由“国家工作人员”扩大为“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”。但单一的扩大贪污罪的主体，将侵占公司财物的行为等同于侵占国家财物行为同等地位，一方面不符合罪责刑相适应原则，另一方面也不利于非公有制经济的发展。于是1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》将体经济组织工作人员等侵犯单位公司财产的行为统一为公司、企业人员侵占罪。1997年我国《刑法》颁布时，将该罪修改为职务侵占罪。从立法沿革上也可以看出，本罪是在保护私人财产的同时，也要利于非公有制经济发展双重背景下，从贪污罪中分离出来，其罪名要件的构造、行为的设置都与贪污罪保持高度的一致性，因此，其法益也应包括公司、企业人员职务的廉洁性。

       第三，分属章节不能否认职务廉洁性的法益。有人认为，现行《刑法》将职务侵占罪放在分则第五章侵犯财产罪之中，因此其法益仅限于单位财物。《刑法》在罪名的设置确实遵循相同或相近法益分属一章的原则，但并非所有的罪名所保护的法益只有一种，当某一罪名保护两种或两种以上客体时，其分属的原则以其主要法益为准，即该罪名首先或主要保护的法益。例如，贪污罪，既侵犯了国家公职人员职务的廉洁性，也侵犯了国家的公共财物，但该罪首要保护的法益是国家公职人员职务的廉洁性，因为分属于贪污贿赂犯罪一章。抢劫罪，不仅侵犯了公私财物，也侵犯了他人人身权利，但抢劫罪最主要的法益是对公私财物的保护，次要法益才是人身权利，因此分属于侵犯财产罪一章。

       2.员工履职过程以单位名义私自收取费用具有法益侵害性

       本案行为人认为其行为属于个人行为，我们认为员工代表本单位对外交往中，属于典型的履职行为，员工在履职过程中其人格整体上已被单位所吸收，其只能代表单位。以单位的名义收取的相关费用，即属于本单位的财物。私自截取其中的费用，将单位的财产占为己有，侵犯了职务侵占罪中单位财产这一成文的构成要件要素。

       《公司法》第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。本案中行为人张某系平安资产管理有限责任公司直接投资部总经理，属于《公司法》中规定的高级管理人员，对公司具有忠诚勤勉义务，其在履职过程中违反规定将单位财产占为己有，侵犯了职务侵占罪中忠诚勤勉不成文的构成要件要素。

       行为是否具有法益侵害性属于客观评价

      本案一二审，平安资产管理公司都否认公司存在损失。能否因被害单位否认损失，本案就不能评价为犯罪？我们认为，法益的评价是客观的，而非主观性评价，它不以当事人的意志为转移。如，“被害人事后承诺”并不能否认行为人犯罪的成立。同理，法益是行为时对某一利益的侵害，其事后否认行为不能否认法益被侵害的事实。本案中，虽然平安资产公司一直否认有损失的发生，但根据行为人的行为，其在代表单位履职过程中，以单位名义收取费用，私自截留部分费用，侵害了单位的财产利益。

       二、客观方面评价：行为人实施了利用职务便利，虚设交易对象，侵占单位确定收益的行为

       1.职务侵占罪的对象：本单位的财物与单位确定的收益

       如上所述，职务侵占罪的法益不仅包括单位财物，也包括特定人员忠诚勤勉义务。被告人张某作为公司的高级管理人员，行为无疑违反了《公司法》规定的忠诚勤勉义务，属于对刑法中职务侵占罪不成文构成要件要素法益的侵犯，但是否真如平安资管公司所言，未给公司造成损失？

       职务侵占罪的对象是本单位的财物。本单位的财物不仅包括单位现存的财物，也包括公司确定的预期收益。本案被告人张某在代表单位促进融资过程中隐瞒2%顾问费比例的事实，侵犯了平安资管公司确定的收益。且从行业惯例来看，平安资管公司作为中间方，设立的目的在于促成投融资行为，其利润恰恰来源于融资方承诺的利润率及投资方索要的回报率的差额，不同的投融资项目顾问费的计算方式确有不同。虽平安资管公司在案件审理过程中一直主张该公司顾问费比例就是1%，但却未提供任何证据，顾问费作为其收入主要来源，却没有任何公司规定予以证明，明显不合常理。

       2.从手段看，职务侵占罪与诈骗罪存在一定的交叉关系，可能构成想象竞合。职务侵占罪的手段多表现为利用职务之便窃取财物财物，以涂改账目、伪造单据等方法骗取财物，因执行职务而经手财物加以侵吞等。通过其表现形式可看出，骗取是该罪的手段之一。而诈骗罪也是以欺骗的方式占有他人财物。从构成要件看，两罪确实存在一定的竞合。因此，当公司、企业或其他单位人员以骗取的方式将本单位的财物占位己有时，既可能成立诈骗罪，同时也符合职务侵占罪的构成要件。如，员工甲根据公司授权采买某商品，甲虚高市场价向公司报价，并隐瞒某商品的折扣，使得公司以远高于市场价的价格获得该商品，甲将其中的价款占为己有。该案中甲通过虚构事实，隐瞒真相的方法将公司财物占为己有，既成立诈骗罪，又构成职务侵占罪，根据想象竞合原则从一重。

       但本案被告人的行为根本不符合诈骗罪的犯罪构成，更遑论想象竞合。

       诈骗罪根据陷入错误认识的对象与实际财物损失人是否一致的标准，可将诈骗罪分为两大类：一类是常见的陷入错误认识的对象与实际财物损失人相一致的情形；另一类是陷入错误认识的对象与实际财物损失人不一致的情形，即俗称的“三角诈骗”。有观点认为，本案被告人张某隐瞒顾问费2%的事实，只向平安资管公司交付了1%的顾问费，另外1%属于公司应得利益，因此平安资管公司为实际财物损失人，而交付顾问费的各相关参与方才是陷入错误认识的对象。我们认为，根据本案事实看出，平安资管在1%应得利益上确实是受有损失，但根据整个交易的过程看，各相关参与方交付2%的顾问费并未是因为陷入错误认识。根据“锦安6-10号”信托计划载可以看出，整个项目一开始融资方即已表明无论所有的出资方如何收取资金使用费，分割收益，其每年支付的贷款利息为11%，其他各参与方也已明确各自欲要收取的资金使用费比例，在参与各方按照各自明确的比例收取收益之后，尚剩余2%的顾问费。在这个交易过程，融资方未陷入错误认识多支付贷款利息，参与的出资方也未陷入错误认识少收取资金使用费。融资方、各出资方在项目参与过程中并未有任何错误认识，因此，观点三、观点四都不能成立。

       三、主观方面评价：行为人具有非法占有的目的

       非法占有的目的属于主观要素，其判定应借助行为的过程和结果等客观要素来判定。本案被告人是否具有非法占有，应重点审查其在项目开展中的交易环节和得到收益后资金的用途。

       从交易方式看，被告人虚增交易对象参与项目收取利益。虚增交易对象是职务侵占罪常见的手段，行为人通过增加交易对象，以达到非法占有的目的。如，甲公司以固定价格通过乙平台向丙公司采购材料。丙公司的员工将丙公司材料以优惠的价格销售给丁公司，并让甲公司通过乙平台以固定价格向丁公司采购。本案中被告人为了获取1%的收益，先后通过自己设立上海汉昭公司、虚设湘财证券、长城证券参与项目，收取1%信托利益，属于典型的私增交易对象型职务侵占。

       第二，从结果归属看，被告人占有该笔款项。在被告人自设的上海汉昭因缺乏相应资质无法参与涉案项目，被告人又联系了湘财证券、长城证券参与项目，虚设为券商财务顾问，收取每年1%的信托利益，之后由自设的上海汉昭与湘财证券、长城证券签订《咨询服务协议》，进而实现占有上述信托利益。且根据查明结果可知，转至上海汉昭的利益，最后也由被告人用于个人房产和消费。

       四、主体评价：行为人符合职务侵占罪对身份的要求

       如上所述，职务侵占罪脱胎于贪污罪，无论是从犯罪构成看，还是从其对法益的保护看，职务侵占罪都属于身份证，是特殊主体，即公司、企业或其他单位的人员。本案被告人张某在一二审中都案发时其还不属于平安资管员工，“锦安6-10号”信托计划业务开展是其个人行为，因2013年将带领团队转入平安资管，故将其中顾问费送给平安资管，因此涉案项目属于个人行为。我们认为个人行为还是属于职务行为，关键在于张某是否为公司员工，以及是否是代表公司履职行为。

       1.被告人张某系平安资管公司员工。一方面，根据被告人对外开展业务的名义，可印证被告人的身份。2007年9月至2014年辞职期间，被告人张某一直与平安资管签订劳动合同，并以平安资管的名义开展业务，对外签署合同，其所属团队实际经营管理条线的变动并不影响其平安资管员工身份的认定；另一方面，结合被告人张某开展项目的审批手续、费用报销、利益归属可看，被告人也属于平安资管的员工。在锦安6-10号”信托计划业务开展，被告人张某带领团队出差武汉进行磋商、尽调，团队成员向公司提请审批手续，这期间的差旅费用全部由平安资管公司承担，项目对接成功后给予公司相应的财务顾问费。员工履职过程中代表单位，利益归属单位，单位承担员工的基本费用，侧面证明了其为平安资管员工的身份。

       2.被告人张某系利用职务之便。一方面，根据被告人张某与平安资管公司签订的劳动合同载明，被告人张某的职责包括：承担债权计划发行过程中对外募集资金和寻找融资项目的相关工作；推动信托投资计划发行，收取信息费、介绍费；协助融资人和资金方相互对接，为公司取得劳务费、咨询费等中间业务收入等。被告人张某对外开展的涉案业务，属于其职责范围。另一方面，根据平安资管公司经营范围看，平安资管是中国平安保险（集团）股份有限公司投资控股的子公司，独立法人，经营范围包括“与资金管理业务相关的咨询业务”。被告人的职务行为也未超越公司经营范围，属于在公司授权范围内行使职权。

       综上，从犯罪构成看，员工在履职过程中，其人格被单位整体吸收，其代表的是单位的利益。行为人利用职务便利，以单位的名义收取费用，私自占为己有的，构成职务侵占罪。

       本案另想说明的是，本案是发生融投资领域的经济犯罪，特殊之处在于本案的案发既不是融资方、出资方报案，也不是作为促进融投资的中间方公司报案，是金融监管单位在监督管理过程中发现并报案的，即使案发后，案件审理过程中，存在损失的中间单位也否认单位存在损失。资本背景下，有些公司可能因为面临上市或上市公司为了稳定股价等原因，即使受有损失，但为了公司利益考虑也会选择隐瞒、否认。但公司否认损失，并不意味着行为不构成犯罪或没有危害性。法律在维护个体利益的同时，也要平衡该行为对整个行业的影响，即使被害单位不追究行为人对单位造成的损失，但被告人的行为违反了高管应有的忠诚勤勉义务，更是对整个资管行业正常秩序的破坏。单位也应肩负起一个企业应有的社会责任，不应仅考虑公司自身的利益而故意隐瞒，否则，真正受损失的将是公司员工或股东的利益。