基本案情

       天津市滨海新区人民检察院指控：2011年9月，被告人马某某化名马某某1，经人介绍认识福建省龙岩市旭日经济贸易有限公司（以下简称旭日公司）业务员曾某某。马某某对曾某某谎称其所在的内蒙古自治区凉城县同鑫燃料有限责任公司（以下简称同鑫公司）在天津港存有大量品质很好的电煤可以销售，以骗取曾某某的信任。2011年9月17日，马某某化名马某某1以同鑫公司的名义在塘沽新业丽湾酒店802房间与旭日公司曾某某签订《煤炭买卖合同》，约定从2011年9月到12月，旭日公司以人民币（以下币种同）每吨710元的价格向同鑫公司购买基低位发热量大于5000大卡的电煤。2011年9月23日、9月26日旭日公司按约定分两次给同鑫公司支付80％的货款共计937.2万元，购买电煤16500吨。马某某收到货款后，使用其中700余万元分别从其他公司购进发热量不等的沫煤共计16239吨混在一起交付给旭日公司，将其余货款用于个人消费，后藏匿。经通标标准技术服务（天津）有限公司对马某某交付的煤炭进行检验，收到基低位发热量为2745大卡。旭日公司于2011年10月5日与宁波市江北辽源燃料有限公司（以下简称辽源公司）签订煤炭购销协议向辽源公司出售该批煤，旭日公司收到马某某交付的该批煤后，因不符合合同要求，赔偿辽源公司船运费、船只滞港费及经济损失共计991950元。2011年11月11日，旭日公司与常州市瑞都商贸有限公司（以下简称瑞都公司）签订煤炭购销合同，以每吨314元的价格将该16239吨煤卖给瑞都公司，挽回经济损失5099046元。公诉机关认为，被告人马某某目无国法、以非法占有为目的，虚构事实，在签订、履行合同的过程中，骗取他人给付的货款，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。马某某在开庭审理中对公诉机关指控的犯罪事实和提供的证据无异议，当庭自愿认罪，但认为旭日公司处理涉案煤炭变现价值过低；马某某的辩护人基于以下理由主张认定合同诈骗罪的事实不清，证据不足，被告人的行为系民事经营行为，应认定为无罪，马某某不具有主观占有故意；质量鉴定机构无合法鉴定资质，且被害人擅自处理涉案煤炭导致其实际质量及价值无法认定；涉及马某某涉案犯罪数额亦无法认定。天津市滨海新区人民法院经公开审理查明：马某某系河北省景县农民，案发前无固定职业。2011年9月，马某某化名马某某1，经人介绍认识福建省龙岩市旭日经济贸易有限公司业务员曾某某、林某，马某某借用同鑫公司营业执照，谎称其系同鑫公司业务经理，在天津港存有大量品质很好的煤可以销售，以骗取曾某某等人的信任。2011年9月17日，马某某化名马某某1以同鑫公司的名义在天津市滨海新区塘沽新业丽湾酒店与旭日公司曾某某、林某等人签订《煤炭买卖合同》，约定从2011年9月到12月，旭日公司以每吨710元的价格向同鑫公司购买基低位发热量大于5000大卡的煤炭，并约定煤炭质量以平仓港SGS船采化验为准。后又签订《补充协议》明确第一次交易煤炭数量、质量及运费承担方式。2011年9月23日、9月26日旭日公司按照合同约定分两次给同鑫公司支付80％的货款共计937.2万元，购买基低位发热量大于5000大卡的煤炭16500吨。马某某收到货款后，使用其中700余万元分别从其他公司购进发热量不等的各等次煤炭、矿渣及煤矸石等混合物共计16239吨混在一起交付旭日公司，将其余货款用于个人消费，后藏匿。经通标标准技术服务（天津）有限公司对马某某交付的煤炭进行检验，收到煤炭基低位发热量为每千克2745大卡，远低于每千克基低位发热量大于或等于5000大卡的合同要求。另查，旭日公司于2011年10月5日与宁波市江北辽源燃料有限公司（以下简称辽源公司）签订煤炭购销协议向辽源公司出售该批煤炭，旭日公司收到马某某交付的该批煤炭后，因不符合合同要求，辽源公司拒绝收货，旭日公司因此赔偿辽源公司船运费、船只滞港费及经济损失共计991950元。2011年11月11日，旭日公司为避免损失扩大，与常州市瑞都商贸有限公司（以下简称瑞都公司）签订煤炭购销合同，以每吨314元的价格将该16239吨煤卖给瑞都公司，挽回经济损失5099046元。案发后，公安机关于2012年3月5日将被告人马某某抓获归案。

裁判结果

       天津市滨海新区人民法院于2013年4月18日作出（2013）滨刑初字第23号刑事判决：

被告人马某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元。宣判后，被告人未提出上诉，检察院亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

裁判理由

       天津市滨海新区人民法院认为：被告人马某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同的过程中骗取对方财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控其犯合同诈骗罪的罪名成立。关于公诉机关的指控、被告人及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：第一，关于本案诈骗数额认定。公诉机关指控被告人犯罪数额特别巨大，但起诉中并未列明其具体指控的犯罪数额。本院认为，结合立法精神及案件实情，合同诈骗犯罪数额的认定应以被告人犯罪行为给被害人造成的直接损失数额为准，因被告人的犯罪行为造成的间接损失不应计入犯罪数额。该案中，起诉书中列举的旭日公司赔偿辽源公司的船运费、船只滞港费及经济损失费合计人民币991950元应系间接损失，不应计入犯罪数额，旭日公司为避免损失扩大而处置涉案财产所得亦应扣除，故认定被告人马某某合同诈骗数额应认定为旭日公司支付货款减去涉案煤炭变现所得后的剩余数额，即937.2-509.9046＝427.2954万元，公诉机关指控被告人犯罪数额特定巨大应予认定。第二，关于被告人及其辩护人认为旭日公司私自变现涉案财产导致变现数额过低的意见。本院认为，虽然旭日公司处理涉案财物未经办案机关同意，但被害单位作为经营实体，其挽回经济损失意愿强烈，在涉案财物可能是其挽回损失唯一希望的前提下对该财物的处理必然以最大程度高价卖出为原则，此行为符合一般常理性认知，在该原则支配下对涉案财物的处理不存在故意低卖的可能，且被害单位与买受人签订了买卖合同，该合同系双方意思表示真实的市场行为，符合市场交易规律，被告人及其辩护人认为被害单位处置涉案财物价值过低的观点并无依据，依法不予采纳，旭日公司将涉案煤炭的变现数额应作为诈骗金额的认定依据之一。第三，关于通标标准技术服务（天津）有限公司质量鉴定资质及涉案煤炭质量标准的问题。本院认为，该商品质量鉴定不同于一般司法鉴定，其质量鉴定行为为民商事经济活动提供参考依据，并以市场主体双方合意认可为基础。根据公诉机关当庭提供的证据材料，通标标准技术服务有限公司系国家质量监督检验检疫局认证的商品检验鉴定机构，其具备向社会出具质量鉴定的资格，且依据该机构化验结果作为涉案煤炭质量标准系马某某与旭日公司合同约定，双方均认可其效力，且旭日公司发现煤炭质量问题后即要求被告人参与复检，被告人本有质疑该结果的时间和机会但其并未提出，故该案中通标标准技术服务（天津）有限公司对涉案煤炭出具的质量报告应当作为案件认定依据，其认定涉案煤炭基低位发热量为每千克2745大卡的结论意见对认定被告人涉嫌犯罪具备刑法上的参考意义。第四，关于辩护人认为本案被告人主观没有非法占有故意，只是一种商事经营行为，认定其合同诈骗证据不足的辩护意见。本院认为，首先，判断被告人是否具有非法占某某的要结合其具体为。本案中，马某某自述只有极少量自有资金，且其所持同鑫公司执照等手续系其借得，本人签约时亦无自有煤炭，即其不具备承接如此大标的煤炭买卖合同的客观条件。其次，证人曾某某、林某、赵某某等人的证言又可证实马某某为取得被害人信任谎称广东陆海顺库的优质煤炭系其本人所有，并谎称除该批煤炭外其本人还有大量优质煤炭可供营销，在取得被害人信任并得到货款后，被告人并没有按照质量要求积极履约，而是一开始即搜集大量不合格煤炭以应付约定。案发后，根据赵某某、乔某某的证言，被告人在得知煤炭质量严重不合格后不仅没有积极采取措施弥补，而是更改电话后藏匿，并称要“躲一躲”，叮嘱乔某某等人不要告诉被害人其新电话号码。综上，马某某在签订合同时虚构事实，谎称自有高质量煤炭，在履约过程中明知煤炭质量严重不合格而主动积极搜集应付被害人，事发后不出面解决并更换电话号码后逃匿，逃避意图突出，主观上非法占某某的明显，故认定合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪定罪量刑。故辩护意见与事实不符，依法不予采纳。被告人马某某庭审中表示认罪，如实供述犯罪行为，量刑时可以酌情予以考虑。

案例注解

      本案审理中主要涉及以下两个问题：一是被告人行为构成生产、销售伪劣产品罪还是合同诈骗罪；二是犯罪数额应当如何计算。具体分析如下：一、本案被告人的行为是构成生产、销售伪劣产品罪还是合同诈骗罪本案在审理过程中，对于被告人行为性质的认定问题上存在争议，出现了三种不同意见：第一种意见认为，本案应当构成生产、销售伪劣产品罪。理由是：被告人已经履行了与旭日公司签订的合同，只是提供的产品以次充好，其签订合同是实施销售伪劣产品的手段，而非诈骗行为的手段，应当对被告人按照生产、销售伪劣产品罪定性；第二种意见认为，本案应当构成合同诈骗罪，理由是：被告人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，进行低成本的履行是为了骗取对方财物，交付行为只是诈骗的手段，其在签订、履行合同的过程中骗取对方财物，应当构成合同诈骗罪；第三种意见认为，本案被告人的一种行为同时触犯生产、销售伪劣产品罪与合同诈骗罪两个罪名，应当按照想象竞合犯的原则，择一重罪处。合议庭最终采纳了上述第二种意见。生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为；合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额达到两万元以上的行为。两个罪名在犯罪构成方面存在诸多不同，一般情况下不会出现难以认定的问题。但是由于销售伪劣产品罪的客观行为中有以次充好、以假充真等欺诈因素，这使得销售伪劣产品罪与交易型的合同诈骗罪在某种程度上具有相似性，因为诈骗的实质就是向受骗者表示虚假的事项，或者说向受骗者传递不真实的资讯，实践中如何区分会产生一定的争议。笔者认为，销售伪劣产品罪与合同诈骗罪是两个独立的罪名，二者在犯罪构成上存在重要的区别，不存在想象竞合的关系：第一，从被告人的主观目的分析。销售伪劣产品虽然也具有明显的欺骗性，但其目的是通过销售伪劣产品来获取伪劣产品与真实产品之差价所形成的非法利润，被告人具有真实的交易意图。而合同诈骗是一种诈骗行为，被告人主观上没有真实的交易意图，而是以订立合同从事交易为幌子，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物。因此，是否具有真实的交易意图，成为区别销售伪劣产品罪与合同诈骗罪的主观要件。第二，从被告人的身份特点分析。虽然生产、销售伪劣产品罪的犯罪主体是一般主体，生产、经营主体资格不是本罪的主体构成要件，但实践中考察被告人的主体特点，对认定被告人的主观意图有一定的帮助作用。如果被告人本身不具有任何从事生产、销售的能力和从业经历，不具有实际履行合同的能力而隐瞒实情，就可以认定其销售的主观目的不强，而诈骗的主观故意明显。例如，在本案中，被告人马某某系河北省景县农民，案发前无固定职业，更无任何电煤销售这种专业性较高行业的从业经历，只是通过其周围的老乡、朋友了解到通过注册公司，与外国公司签订化工产品买卖合同，并用质量等级低的产品来冒充质量等级高的产品的经营方式可以赚取利益，于是试图以此种方式赚钱。可以看出，被告人一开始就不具备履行交易行为的能力和意图，也不可能实际真正履行合同，其目的就是为了以交易为幌子骗取钱财。第三，从被告人在犯罪前后的各种行为表现分析。例如，被告人在签订、履行合同的过程中，有无采用虚构的身份或冒用他人名义；有无虚假的证明文件；有无逃匿行为等。在生产、销售伪劣产品罪中，虽然被告人在提供货物的好坏、真假、合格与否方面存在虚假、欺骗成分，但其交易意图和过程是真实的；而在合同诈骗罪中，由于不存在真实的交易意图，必然会采取一系列虚假欺骗手段来掩饰其非法占有他人财物的意图。本案中，被告人马某某一是无合法注册公司，而是借用同鑫公司营业执照，谎称其系同鑫公司业务经理，以同鑫公司的名义对外签订合同；二是隐瞒自己没有实际履行能力的事实，宣称自己在天津港存有大量品对的煤可以销售，以骗取被害人信任；三是收到货款后，将货款用于个人消费，在被害单位发现问题之后藏匿。从这一系列行为可以看出，马某某不仅没有真正履行交易的能力和意图，同时为了掩饰其非法占某某的，在事前、事中、事后从事了一系列欺骗隐瞒行为，其诈骗的故意十分明显。第四，从犯罪对象上来讲，销售行为是一种面向社会不特定对象的开放性的经济活动，作为商品的销售者，为了获取更多的利润收益，会将商品面向不特定多数人进行销售，即犯罪对象具有一定的流通性；而以销售为手段的合同诈骗行为，被害对象往往是单一、特定的，行为人会针对犯罪对象的特点实施具体的、相对应的欺骗手段。本案中的被害单位单一、固定，具有合同诈骗被害人特定、明确的特点。综上所述，被告人马某某在获得他人需要购买高质量的产品信息后，为了骗取对方财物，冒用其他公司名义，采取谎称其具有高质量煤炭、低于市场价报价等手段，隐瞒自身没有能力或不会切实履行合同的真相与对方签订合同，利用低质量产品冒充对方需要的高质量产品，且其向对方履行的货物根本不具有对方要求的使用价值，其进行低成本的履行是为了骗取对方财物，交付行为只是诈骗的手段，且事发后藏匿而不积极采取措施弥补，其行为构成合同诈骗罪，应以合同诈骗罪定罪处罚。二、合同诈骗罪的犯罪数额应当如何认定我国刑法及相关司法解释没有明确规定诈骗数额的计算方式，司法实践中存在不同做法。对于诈骗数额的认定，主要有以下几种观点：一是“主观说”，认为诈骗罪的数额是行为人主观上希望骗得的数额，在合同诈骗罪中，一般指合同签订的标的额；二是“所得说”，认为诈骗数额是指诈骗犯罪分子通过实施诈骗行为而实际得到的财物数额；三是“损害说”，认为诈骗数额是受害方由于受骗而实际遭受的损失额；四是“双重标准说”，认为诈骗犯罪的不同形态的数额认定应坚持不同的标准，即在诈骗罪既遂的情况下，诈骗数额是受害人实际损失的财物数额，而在诈骗未遂的情况下，诈骗数额是行为人主观上希望骗得的财物数额。实践中，犯罪分子实际所得的数额与被害人实际损失的数额在一定情况下是一致的，在二者不一致的情况下，我们认为，应当以被害人直接的实际损失数额为诈骗罪的犯罪数额。这是因为，从犯罪对象来讲，诈骗罪是针对整体财产的犯罪，那么在认定诈骗数额时，应把被害人获得的财产利益从诈骗数额中扣除，以被害人实际遭受的直接财产损失为标准计算诈骗数额。从犯罪行为的法益侵害性角度来看，诈骗罪是对被害人财产权益的侵害，以被害人受到的直接实际损失作为犯罪数额，能够较为全面地反映犯罪行为对法益的侵害及其程度。在一些合同诈骗罪中，犯罪分子为了成功实现诈骗目的或者掩饰犯罪目的，往往会支付一些犯罪成本，例如支付中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，造成被告人实际所得的数额小于被害人损失的数额，这种情况下，这些费用属于被告人为实施犯罪行为所支付的成本，并没有减少法益侵害程度，也没有对财产损失进行弥补，因而不能从犯罪数额中予以扣除。因此，以被害人实际遭受的财产损失为限认定行为人的诈骗数额，既能有效地打击诈骗犯罪活动，又能做到罪刑相适应，实现司法公正。我国现行法律中也有相应的规定。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”可以看出，上述条文的司法精神就是对于司法实践中，受害利益得到部分弥补、法益侵害性减少的情况下，在认定诈骗数额时，以被害人实际遭受的损失为准，将被害人获得的利益从诈骗数额中扣除。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”此规定表明，虽然仅针对金融诈骗犯罪作出规定，但考虑到刑法对诈骗罪的规定与对金融诈骗罪的规定属于一般规定与特殊规定的关系，在认定合同诈骗罪的诈骗数额时，也可比照采取此种方式。但是，应当注意的是，被害人因为诈骗行为所遭受的损失应当指的是直接损失，而不能包括间接损失。被害人的直接损失指的就是被害人由于受骗而实际交付给犯罪行为人的财物数额减去被害人获得的经济利益，而不能包括被害人因为犯罪行为受到的间接损失。例如，被害人因为受骗，不能如期履行与他人的约定而支付的违约金等。这是因为，间接损失具有范围的不确定性和数额的难以估测性，会随着时间、地点、人员等具体情况的变化而变化。如果将其计入被害人实际损失中，会导致无限制地扩大被害人法益被侵害的范围，出现罚不当罪的结果。因而，被害人因诈骗行为所遭受的实际损失应以直接损失为限。本案中，被害单位旭日公司因为合同诈骗行为而实际缴付给犯罪行为人货款937.2万元，后旭日公司为避免损失扩大与常州市瑞都商贸有限公司签订煤炭购销合同，以每吨314元的价格将该16239吨煤卖给瑞都公司，挽回经济损失5099046元，这部分挽回的损失应当从诈骗数额中予以扣除，即937.2-509.9046 ＝ 427.2954万元，这部分是被害人因为诈骗行为遭受的直接经济损失。而旭日公司赔偿辽源公司的船运费、船只滞港费及经济损失费合计991950元属于间接损失，不应计入犯罪数额。故一审法院认定被告人马某某合同诈骗数额为旭日公司支付货款减去涉案煤炭变现所得后的剩余数额，这一裁判结果是正确的。