尊敬的审判长、审判员：

    天津某某律师事务所接受被告人林某家属的委托，指派我担任被告人林某的二审辩护人，通过查阅案卷、会见被告人，辩护人对一审法院判决被告人林某构成职务侵占罪持有异议，认为林某在本案中不构成职务侵占罪，现根据案件事实并结合法律规定提出如下辩护意见，以供合议庭定罪量刑时予以参考。

一、被告人林某的行为在本案中不符合职务侵占罪的犯罪构成要件。

《刑法》第二百七十一条规定：“职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。”为厘清被告人林某是否构成该罪，辩护人从职务侵占罪的犯罪构成上作如下分析。

（一）被告人林某在本案中不符合职务侵占罪的主体要件。

本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。辩护人认为，被告人林某并非系合作社的工作人员，双方之间并未建立劳动关系。理由如下：

1、从“聘用协议书”内容来分析：“二、甲方按乙方（林某）用户放养的鸡雏、金额5%提取费用给乙方。”

首先，从该条款“乙方用户”来看，所被放养的养殖户，是林某的用户（在双方合作前，林某从事养殖业，并建立一些客户），并非海城市富强养殖合作社自有的用户；

其次，其中约定提取“5%的费用”而不是工资。因此可以说明，该聘用协议书的内容体现的是合作关系，双方系平等的民事主体，不具有隶属关系，该协议不能说明双方之间形成了劳动关系。
    2、根据《劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”从“聘用协议书”内容来看，劳动期限、工作休息时间、社会保险等内容均未写明，该协议书显然不符合劳动合同的要求，以此说明该协议书并非劳动合同，而是常见的民事合同。

3、被告人与合作社合作期间，合作社并没有给林某缴纳社会保险，发放工资。（侯某于2010年4月22日证言证实：他签字的工资表每月800元是为了报税用的，他没有领取。）可见，双方之间并不具有建立劳动关系所要求支付工资和缴纳各项社会保险的条件。

4、被告人林某在与合作社合作期间，因赊饲料、鸡雏，出具了大量的借据欠据。从欠据的内容来看，其中写有林某从侯某处“购买”饲料字样，并约定了“利息和违约金”。其中还有以个人名义借款的借据。借据与欠据的内容显现，林某与合作社之间的关系是借贷关系，说明双方之间系平等的民事主体关系。试想假设双方系劳动关系，怎么会出现借贷关系呢，显然不符合常理。更进一步说明双方不具有劳动关系，林某并非合作社的工作人员。

综上，被告人林某与合作社之间并未形成劳动关系，双方之间体现的是合作关系，即：由林某发展养殖户→合作社与养殖户签订合同→林某负责从合作社以赊欠的方式取得饲料和鸡雏并赊给养殖户→成鸡后交给合作社，林某从中赚取提成款。从上述一系列的行为来看，显然林某的合作方式是发展养殖户，提供客户资源，而合作社则为提供饲料、鸡雏等实物资源，双方以人力与物力的资源整合，实现共同的合作利益。由此可见，本案中林某并非合作社的工作人员。因职务侵占罪的主体要求犯罪嫌疑人为公司、企业或者其他单位的人员，而林某的主体不适格，故其主体不符合职务侵占罪的主体要件。

（二）从本案的客体方面分析，本案涉案款项亦不属于海城市富强养殖合作社之财物。

职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。

辩护人认为，本案涉案款项不属于合作社所有，理由如下：

首先，从案卷中证据借据欠据的内容表明，林某是以赊欠的形式向合作社购买饲料、鸡雏等，林某为此均出具了欠据或借据。因此，合作社的饲料、鸡雏等货物的所有权即转移给了林某，虽然未支付对价，根据《合同法》第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”双方的买卖关系从交付之日已经成立，饲料、鸡雏等货物的所有权即为林某所有。

其次，林某将饲料、鸡雏等货物又赊给了养殖户，待鸡长成后，又以约定的价格收回成鸡，扣除养殖户所赊欠的款项，余款支付给养殖户，回购的成鸡的款项系从合作社以家庭困难的名义借出。（林某在2009年11月20日、2009年11月21日讯问笔录中均称赊给养殖户）

其三，合作社与养殖户签订的“订立合同书”约定“乙方（养殖户）饲养鸡棚里的鸡所属权归甲方所有。”因饲料、鸡雏等货物所有权转移给了林某，故该条的约定应理解为成鸡后合作社享有专属的回购权，而非对养殖户的鸡具有所有权。

通过上述分析，可见因林某向合作社购买饲料、鸡雏等货物，给合作社出具了借据、欠据，与合作社之间形成了买卖关系，合作社对所出售给林某的饲料、鸡雏等货物已不存在所有权，故涉案的款项并不属于合作社的财产，合作社享有的是对林某的债权。以债权作为林某侵占合作社的财产来论，显然于理不通，于法无据。因此，本案的涉案款项亦不符合职务侵占罪的客体要求。

综上所述，我国《刑法》规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一，是使行为人承担刑事责任的根据。任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。纵观本案，被告人林某无论是在犯罪主体，抑或是犯罪客体构成，均不符合职务侵占罪的主体和客体的犯罪构成，因此，一审法院判决林某构成职务侵占罪是错误判决，请求二审法院查明事实，正确适用法律，改判被告人林某无罪。

二、关于一审判决书中据以定罪量刑证据的辩护意见

（一）被告人林某三次供述

一审法院根据被告人林某的三次供述即认定为合作社的销售员，显然有悖于《刑事诉讼法》第四十六条规定，即：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

首先，需要注意的是，三次供述中对其工作性质均不同。2009年11月20日称：我在合作社工作；2009年11月21日称：我是合作社的销售员；2009年11月24日则称：我是合作社的业务员。显然林某对其与合作社之间的关系不是很明确，但从其与合作社的合作方式、客观行为来看，林某与合作社的员工是有本质上的区别，不能因林某的自述即认定为合作社的工作人员，应有相应的证据予以支持。

其次，证人侯某在笔录中多次提到林某是其公司聘用的业务员，但从其与林某之间的行为分析：

第一，未与林某签订正式劳动合同；

第二，未给林某缴纳各项社会保险；

第三，没有向林某支付工资；

第四，要求林某在合作社购买鸡雏、饲料等出具借据、欠据。

以上均可以说明，林某与合作社之间根本不存在着劳动关系，并非合作社的业务员，仅凭侯某（双方具有利害关系）一面之词显然不足以认定或佐证，因侯某的上述客观行为已显现其主观方面并不认为林某为合作社的业务员。

（二）证人侯某的证言

1、证人侯某证实：“林某赊欠公司的鸡雏和饲料。”可以印证，林某出具的借据欠据系与合作社形成了买卖关系。从鸡雏和饲料交付之日即所有权转移给了林某。

2、侯某证实：“我们聘用的林某，他挣效益工资。……他签字的工资表每月800元是为了报税用的，他没有领取。”     

首先，从工资的概念来看，“工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。”从上述分析可知林某并非合作社的员工，因此，侯某所称的效益工资显然与事实不符，林某所得的提成款应基于合作关系所取得，并非与效益工资同一概念。

其次，林某所签的工资表每月800元，并没有实际取得，侯某予以证实系为报税所用。反映出林某与合作社员工是有区别的，并没有实拿工资，亦不属于员工系列。

（三）关于聘用协议书的几点说明

该协议书显示签订时间为2008年2月18日，从林某在一审庭审中所述该协议书签订时间应为2009年10月份，签订的原因是和侯某对账后，侯某说成立养殖合作社需要贷款，国家能给贴息，应付国家税务检查。该协议书存在以下几点疑点不能排除。

疑点一，该协议书第三条约定：“如果不按时上缴，乙方触犯了刑法构成侵占犯罪，甲方有权追究其责任。”林某于2009年11月20日被刑事拘留，如按林某所述2009年10月份所签订协议书（在此之前合作社已经知道林某拖欠款项一事），距被刑事拘留一个多月。该协议在2008年2月18日即预见到林某触犯侵占罪，显然有悖于常理，而且一般情况下聘用协议书是不会写明有关犯罪事项。那么从时间上来看，林某所述更符合常理，其所述书写时间的概然性显然要大于协议书上所标注的时间。

疑点二，该协议书第四条约定：“关于乙方向甲方借款事宜，乙方愿意以自家的房产做抵押，确保甲方的利益不受损失。”该条只写明了结论，即借款未还如何处理，没有写明为什么借款。试想如果是聘用协议书，为什么不写明借款的成因，缘何发生借款的事实。显然在书写该协议书时，不排除已经发生借款事实的可能性，更进一步印证了该协议书形成时间并非2008年2月18日。

从以上分析可见，该协议书存在疑点不能合理排除，根据刑事诉讼证据规则要求，据以定罪量刑的证据要做到确实、充分，能合理的排除疑点，所得出的结论必须是唯一的。因聘用协议书存在着诸多疑点，故在定罪量刑时，不应作为定案依据。
    综上所述，辩护人认为，由于本案在表面形式上似乎符合职务侵占罪的构成要件，较容易被认定为犯罪。但是经过分析，不难发现，本案中的涉案款项，并非合作社管控下的财产，而是合作社对被告人林某享有的债权，且该案中被告人林某主体不适格，可见其不具备职务侵占罪的全部构成要件。林某的行为应为民法调整之范畴，不应升级到刑事犯罪。一审法院在判决书中对该财产属性出现了错误认定，系未区分财产所有权的本质界限。而且在认定犯罪主体上亦出现了错误认定，请求二审法院予以纠正，改判被告人林某无罪。  

呈此意见，敬请采纳，谢谢！ 

                                                                     辩护人：王朝阳律师

                                                                      
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