审判长、审判员：

    天津某某律师事务所受钟某委托，指派我作为钟某涉嫌虚开增值税专用发票罪的二审辩护人。现针对检察院刑事抗诉书，提出如下辩护意见，以供合议庭合议时予以参考。

一、抗诉机关认为一审判决被告人钟某具有从犯、自首情节，属于认定事实错误、适用法律不当，抗诉机关的抗诉理由如下：

1、一审法院认定被告人钟某具备自首情节，卷中无相关证据予以佐证；

2、在公安机关已掌握被告人钟某涉嫌犯罪的证据前提下，钟某应经侦总队要求到案接受调查，不属于自动投案；

3、被告人钟某系已被采取强制措施的情况下自动投案的；

4、被告人钟某之所以到案，主观上无投案、接受刑事制裁之目的，到案的主观心态是应公安机关要求以证人身份协助调查、提供张某涉嫌职务侵占证据的情况下到案的；

5、被告人张某某立功与钟某自首不能共存一案。

辩护人认为，公诉机关的上述理由不能成立，完全是在其主观臆断，且缺乏法律依据和事实根据下做出的。同时认为被告人钟某在本案中的行为应定性为自首、从犯。对此，辩护人提出如下辩护意见：
   （一）抗诉书中称：“一审判决书中认定被告人具备自首情节，卷中并无相关证据予以佐证，显属认定事实错误。”辩护人认为这一说法是无法律根据的。

犯罪嫌疑人、被告人是案件的当事人，对于自己是否有罪以及如何犯罪最为清楚。因此，所作的供述能够直接地、详尽地说明犯罪的动机、目的以及作案的手段、过程和具体情节，即可以成为认定案件事实的直接证据。本案中，因有被告人钟某对投案自首情节的当庭供述，并且能够与被告人张某某所述相互印证。根据《刑事诉讼法》第42条：“犯罪嫌疑人、被告人的供述能作为定案的根据”之规定。本案中被告人钟某对自首情节的供述应作为认定自首的证据。

（二）公诉机关认为在公安机关已掌握被告人钟某涉嫌犯罪的证据前提下，钟某应经侦总队要求到案接受调查，不属于自动投案；

从被告人张某某与钟某供述可知，被告人钟某是主动到公安机关交待案情，并非抗诉书中所称“应经侦总队要求到案接受调查”，同时没有任何证据显现钟某系公安机关传唤到案。所以，公诉机关对此所述没有事实根据和证据支持。

（三）抗诉书称被告人钟某系已被采取强制措施的情况下自动投案的，无事实根据

事实上，钟某在未被采取强制措施前，主动到公安机关交待案情。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下称解释）第一条规定：“自动投案，是指犯罪事实或者被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案。” 公诉机关在抗诉书中明显曲解了自动投案的含义，同时忽略了钟某未经传唤主动到案的事实经过。以至于出现了对法律的理解和事实认定上的错误。

（四）公诉机关认为被告人钟某之所以到案，主观上无投案、接受刑事制裁之目的。

公诉机关的这一认定完全出于主观臆断，无任何证据支撑。事实上，从被告人张某某在2007年1月15日所做的询问笔录中可知公安机关对张某某的询问内容均系有关德立及东升公司虚开增值税发票一事，张某某在笔录中也承认自己的行为犯了法，属于虚开增值税发票的行为。而钟某与张某某于2007年1月16日主动到案，基于张某某与钟某系夫妻关系，且都是虚开增值税发票的经办人，二人应清楚在1月15日所做笔录内容和性质，所以张某某与钟某1月16日到案的目的十分明确，就是主动投案，接受刑事制裁。

（五）针对抗诉书中称“被告人张某某立功与钟某自首不能共存一案”的辩护意见

 1、张某某的协助司法机关抓捕同案犯，揭发同案犯共同犯罪事实的，根据《解释》规定有立功表现；

2、钟某主动投案自首，与张某某的劝说有关，但其仍具有主动性，退一步讲即使经亲友规劝、陪同投案的，根据《解释》规定也应当视为自动投案。

3、法律并没有明文禁止，“立功与自首不能并存一案”

4、应鼓励犯罪嫌疑人自首、立功，而不是打击其积极性，否则有悖于我国宽严相济的刑事司法政策。

所以，张某某的立功与钟某的自首行为相互独立，且符合法律规定，应予以支持。

综上，公诉机关在抗诉书中的认定，缺乏事实根据和法律依据，依法不能成立。

二、一审法院认定钟某具有自首情节，定性准确，应予维持。

（一）钟某在本案中 “自动投案” 的行为属于自首之行为要件

据钟某供述：钟某系2007年1月16日在未得到任何传唤的情况下，主动与被告人张某某一起到公安机关说明情况，并携带了相关票据及账目，其目的是为配合办案机关查明本案。

据张某某供述：2007年1月16日上午，张接到公安机关办案人员的电话通知，让其与单位会计到公安机关协助调查。张认为担任单位出纳员的钟某更了解情况，即打电话约钟某一起去公安机关，二人认为虚开增值税专用发票的行为已经构成了犯罪，故商定回公司取有关案件的票据及相关账本一同到公安机关说明情况。

从二人对此供述可见：

1、公安机关并没有传唤钟某到案；

2、钟某主动与张某某一同到案接受调查；

3、到案前，钟某未受到任何的讯问、未被采取强制措施；

4、钟某在主观上已经认识到自己的行为可能构成了犯罪；

5、钟某回单位取相关票据及账本，一并带到了公安机关，积极配合公安机关查明案情。

《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“自动投案，是指犯罪事实或者被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案。”据此，结合上述分析，钟某的行为符合自动投案的条件。
    （二）钟某到案后，如实交待了虚开增值税发票的犯罪事实

从钟某带相关票据与材料主动到案接受调查的行为，可以看出，钟某在主观上有积极配合公安机关调查的意愿，客观上如实供述了虚开增值税专用发票的犯罪事实，无任何隐瞒。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”依此可见，钟某在本案中如实供述犯罪事实，符合自首的构成要件。

基于上述分析，本案被告人钟某自动投案并如实供述犯罪事实，其行为符合《解释》关于自首的规定，故应依法认定其自首情节。

三、被告人钟某在本案中系从犯，一审法院对此认定正确，应予维持

起诉书中指控，被告人张某让被告人张某某为其虚开增值税发票，张某某应允后，指示公司财务出纳员钟某虚开。可见，公诉机关将本案视为共同犯罪。通过分析本案的证据材料，辩护人认为被告人钟某本案中的地位：

第一，不是犯意的提起者；

第二，仅为被告人张某骗取国家税款提供了帮助；

第三，是在被告人张某某的指示下虚开的增值税发票。

由此可见，钟某在本案中仅起到了辅助作用，依照《刑法》第二十七条之规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。故一审法院认定被告人钟某的从犯地位是正确的，应予维持。
    四、被告人钟某具有如下酌定从轻处罚之情节，望合议庭在量刑时予以充分考虑。
    （一）被告人钟某属于自愿认罪的被告人，应依法从轻处罚
    被告人钟某到案后，始终抱着悔改服罪的正确态度，如实供述自己的罪行。根据讯问笔录，我们也可以发现，被告人钟某在接受讯问时，也是积极主动地交代案件的全部经过，没有丝毫隐瞒。故辩护人恳请合议庭根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》（法发[2003]６号）第九条“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”之规定，对被告人钟某从轻处罚，以体现我党宽严相济的刑事司法政策。
   （二）被告人钟某已退还涉案赃款

案发后，被告人张某某与钟某积极退缴了其因给邦尔佳公司虚开增值税发票所收取的9.4万元款项，其行为的社会危害性得以减小。

（三）被告人钟某已缴纳20万元罚金

（四）被告人钟某虚开增值税发票的行为并未使国家税款遭受损失

被告人钟某虽有虚开增值税发票的行为，但其所开具的增值税专用发票的税额均已从其待抵进项税额中抵扣，故邦尔佳公司虽用该发票抵扣了32万元税额，但国家的税款并未受到损失。

（五）被告人钟某犯罪的主观恶性较小

钟某为张某虚开增值税发票，最初的想法考虑到公司与邦尔佳公司有业务往来，日后张某还会购买其公司的材料，同时，也是为了帮忙，所以开具了增值税发票，届时就不用再开增值税发票，以此冲抵。由此可见，钟某在本案中犯罪的主观恶性较小。

（六）被告人钟某系初犯、偶犯

初犯、偶犯反应出行为人的主观恶性较小，再犯的可能性也较小，属于我国刑法之酌定量刑的情节。本案被告人钟某此前从未受过行政处罚与刑事处罚，系典型的初犯与偶犯，故其可改造性较大，再犯的可能性相对较小。

    综上所述，辩护人认为原审法院认定本案事实清楚，证据确凿充分，定性准确，量刑适当。公诉机关的“认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻”的抗诉理由不能成立，请求贵院维持原审法院判决。

    呈此意见，敬请采纳。

 

                                                                                   辩护人：王朝阳律师