尊敬的审判长、审判员：

    根据法律规定，天津某某律师事务所接受上诉人郑某某家属之委托，指派本人担任其辩护人。辩护人对一审法院判决上诉人郑某某犯故意杀人罪持有异议，并认为应以故意伤害罪追究其刑事责任。现根据本案事实及相关法律规定发表如下辩护意见：

一、上诉人郑某某不具备故意杀人罪之主客观要件，应依故意伤害罪追究其刑事责任。

依《刑法》第232条之规定，故意杀人罪之犯罪故意有直接故意和间接故意之分。持直接故意者对犯罪行为的危害结果积极追求，而持间接故意者对危害结果的发生持放任的态度，即行为人虽不追求这种结果，但也不排斥、不反对、对其发生听之任之，这种结果发生与否，均不违背行为人主观意愿。

本案上诉人郑某某之行为是否构成故意杀人罪的关键亦在于其对被害人死亡之后果是否希望或放任。根据本案证据材料，上诉人郑某某显然对被害人死亡之后果并非希望并积极追求，那么其是否具有放任被害人的死亡的间接故意就成为本案争议的焦点。通过综合分析上诉人郑某某在案发前后的客观行为及主观心理状态，辩护人认为其主观上仅有伤害之犯罪故意,而无放任被害人死亡的主观心理状态：

（一）本案上诉人的客观行为不能显现其有杀人之间接故意。

根据公诉机关的指控，上诉人郑某某在本案中的行为有三：

1找到上诉人郑某平；

2让郑某平携带匕首；

3与第郑某平一同前往案发现场，并参与殴打被害人。

那么上述行为是否能够显现上诉人具有放任被害人死亡的间接故意呢？答案是否定的。

1、上诉人郑某某并未积极寻找郑某平前往案发现场。

根据郑卫某、郑某平供述，上诉人郑某某在接到郑卫某电话后，并未积极寻找郑某平前往案发现场，其是在准备前往案发现场的路上：“遇见我三弟郑某平” （郑某某，07.7.19），遂让郑某平一同前往，而郑某平亦证实：“当时我在闲逛，是巧遇的我哥”（郑某平，07.8.2）。

2、让郑某平携带匕首的行为不能显现上诉人郑某某具有放任被害人死亡的犯罪故意。

1仅凭“让郑某平携带匕首”认定上诉人郑某某具有故意杀人的间接故意，具有客观归罪的嫌疑。

辩护人并不否认郑某某应该意识到匕首可以致人死亡，但这并不意味着其放任被害人的死亡，因为刀具既可以用来杀人，亦可以用来伤人，更可以用来恐吓、防卫，那么仅凭上诉人郑某某将可以致人死亡，亦可致人伤害，更可以用来防身的匕首让郑某平携带的行为就认定其放任被害人死亡显然是不科学的，难脱客观归罪的嫌疑。

2上诉人郑某某让郑某平携带匕首的行为具有明确的防卫目的。

要探究郑某某让郑某平携带匕首的行为是否具有放任被害人死亡的间接故意，需要分析其让郑某平携带匕首的主观目的。根据郑某某与郑某平供述，郑某某让郑某平携带匕首的目的在于“防着点”“壮壮胆”（见原审第一、第二被告人的供述），且明确告知郑某平：“我还提醒他带着刀给咱壮壮胆，不到万不得已别用”（上诉人郑某某供述，07.7.19）。可见，郑某某仅仅出于“壮胆”、“防卫”的意图让郑某平带刀，其根本不能预见到郑某平会实施杀害被害人的行为，更不意味着其放任损害后果的发生。

3、参与殴打被害人的行为显现其仅有伤害之犯罪故意，而无杀人之间接故意。

辩护人并不否认上诉人郑某某参与殴打被害人的犯罪事实，但认为其仅有伤害之犯罪故意，而无杀人之间接故意。根据上诉人供述，上诉人郑某某到达案发现场后并未直接实施殴打行为，其先是让被害人松开郑卫某的衣领，后被拒绝的情况下，其上前“推”或者“打”了被害人肩部一下，被害人持砖头击中郑某某的腰部，郑某某遂在情急之下与被害人厮打，并喊“打死B操”的。可见，此时上诉人郑某某仅有打架斗殴之故意，其所喊叫的也是在一般打架斗殴中常见的粗语，并不能视为其有致被害人死亡的间接故意，也不能视为是其指挥郑某平上前殴打、捅刺被害人。在此期间，郑某平见二位哥哥与被害人厮打，遂用刀捅被害人完全是其擅自而为，并无上诉人郑某某的授意，不能将其行为视为受郑某某指示。既非郑某某指示、授意，郑某某便不能对其行为负责。

综上，本案上诉人郑某某虽实施了上述行为，但其实施上述行为时并不能认识到其行为可能导致被害人死亡，亦不能显现其对被害人死亡后果的发生持放任态度，故其并不具备间接故意之认识因素和意志因素，其没有放任被害人死亡的间接故意。

（二）被害人死亡之后果违背上诉人郑某某之主观意愿，故其不具备杀人之间接故意。

1、从上诉人郑某某与被害人的关系看，上诉人郑某某并无放任被害人死亡之现实可能性：二人素不相识。

2、从案件起因看，上诉人郑某某无放任被害人死亡的犯罪动机。

据三人供述，本案起因在于郑卫某与被害人之间两千余元的买卖纠纷，这一纠纷显然不足以使上诉人产生放任被害人死亡的犯罪故意。

3、从犯罪目的看，上诉人郑某某亦无放任被害人死亡的故意。

根据三人的供述，本案上诉人郑某某甚至没有明确的伤害目的，更毋论其有杀人之犯罪目的。郑某某的目的仅仅在于让被害人放开郑卫某（被害人厮住郑卫某衣领不放），后在与被害人交涉的过程中，被害人持转头击中其腰部（三上诉人证实），其遂与被害人厮打，但其未持任何械具，可见上诉人郑某某之犯罪目的仅为“让二弟郑卫某脱身”，此目的不足以产生放任被害人死亡的犯罪故意。

4、厮打过程中，上诉人郑某某未有放任被害人死亡之意思表露。

据三人供述，在与被害人厮打过程中，上诉人郑某某并未有任何放任被害人死亡的意思表露，其既未持械殴打被害人，亦未招呼其他二人殴打被害人，其所叫骂的亦仅仅是一般斗殴中常见的气愤之言，而非其真实意思之表露。

5、上诉人的事后行为显现被害人之死出乎上诉人郑某某意料，亦违背其主观意愿。

诚然，在被害人倒地后，上诉人郑某某并未积极实施救援行为，而是选择了逃避，但其事后行为显现其不具有放任被害人死亡的间接故意。据三人供述，上诉人郑某某的事后行为有四：

1扶被害人；

2询问被害人是否有事；

3埋怨上诉人郑某平为什么要用刀捅；

4向上诉人郑某平询问被害人是否有事；

在被害人倒地后，上诉人郑某某上前扶起被害人，并反复询问：“没事吧”，此时被害人尚能发出声音，后由于内心恐惧，在郑卫某的催促下其逃离了现场。但从其“扶被害人”、“询问被害人”的行为可见上诉人郑某某对于被害人死亡之后果并未预见，亦未放任。回到住处后，上诉人郑某某与郑卫某不断埋怨郑某平用刀，并向郑某平询问被害人是否有事，可见其并未预料到郑某平会用刀捅刺，上诉人郑某某的行为是违背其主观意愿的，其亦不希望被害人有事。

综合以上五点，上诉人郑某某的事后行为显现其并未预料到郑某平会用刀捅被害人，亦未预料到会发生被害人死亡的后果，同时亦显现出被害人死亡之后果违背其主观意愿，其不具备间接故意之认识因素和意志因素，没有放任被害人死亡的间接故意，故其行为不能构成故意杀人罪，只能以故意伤害罪对其定罪科刑，否则有悖主客观相统一原则。

 

二、上诉人郑某平之行为属共同犯罪之过限行为，上诉人郑某某不应对其过限行为承担刑事责任。

共同犯罪中的过限行为，又称共同犯罪中的实行过限，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。根据我国刑法主客观相统一的原则和共同犯罪的相关理论，每个共同犯罪人承担刑事责任的基础在于：主观上，必须有共同的犯罪故意；在客观上，必须实施共同犯罪行为。在出现实行过限的共同犯罪中，实行过限行为的共同犯罪人当然应对其犯罪行为承担刑事责任，而对于未实施过限行为的共同犯罪人来说，由于共同犯罪故意并不包括过限行为，显然不应对过限行为承担刑事责任。

本案不论属于故意伤害犯罪，还是故意杀人犯罪，均系一般纠合性共同犯罪，各上诉人应具有共同的犯罪故意。而如前所述，本案上诉人郑某某的目的仅为“让郑卫某脱身”，仅具有殴打被害人之犯罪故意，其从未预料到其行为可能导致被害人死亡，亦自始至终都未产生放任被害人死亡之故意。且在被害人倒地后，郑某某上前扶起，并询问被害人，事后又责问上诉人郑某平为何用刀捅刺。可见，上诉人郑某某并不具备故意杀人之主观故意，仅有伤害之犯罪故意。

然郑某平在殴打被害人的过程中，擅自刀捅被害人，且连捅数刀。可见，郑某平的行为已经超出了伤害之共同故意，显属共同犯罪之过限行为。由于该过限行为超出了共同犯罪故意的范围，则上诉人郑某某对过限行为不具有罪过，因此郑某平的过限行为与上诉人郑某某实施的犯罪行为之间不存在因果关系，上诉人郑某某也就不具备对郑某平之过限行为承担刑事责任的法律依据。

虽然我国现行《刑法》对于实行过限没有明文规定，但是根据刑法中个人责任原则，即过限行为的刑事责任由实行该行为的犯罪人单独承担。故此次共同犯罪中过限行为的刑事责任由实行该行为的郑某平单独承担。

综上所述，本案虽然实际发生了被害人死亡之严重后果，然死亡之后果并非上诉人郑某某所追求、所放任，其亦非直接加害人，故上诉人郑某某之犯罪性质不应为故意杀人罪。且有证据证实郑某平之行为属于共同犯罪中的过限行为，应由郑某平对被害人死亡之后果承担刑事责任，对上诉人郑某某应以故意伤害罪定罪处罚。

 

三、上诉人郑某某具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节。

（一）上诉人郑某某自愿认罪。

鉴于上诉人郑某某能够抱着悔改服罪的正确态度，如实供述自己的罪行，故辩护人恳请合议庭根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》（法发[2003]６号）第九条“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”之规定，对其从轻处罚，以体现我党宽严相济的刑事司法政策。

（二）如实供述同案犯的共同犯罪事实。

鉴于本案上诉人郑某某能够如实供述自己的犯罪经过，且在郑某平到案前如实揭发同案郑某平的犯罪事实，故辩护人恳请合议庭依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条：“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚”之规定，对上诉人郑某某应酌情从轻处罚。

（三）上诉人郑某某已积极赔偿被害人的部分损失，恳请合议庭予以关注。

上诉人郑某某亲属在一审庭审后对被害人家属予以了部分赔偿，此情节请合议庭予以关注。辩护人恳请合议庭依照《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条：“上诉人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”之规定，对其从轻处罚。

（四）上诉人郑某某并非直接致害人。

（五）上诉人郑某某犯罪的主观恶性和人身危险性较小。

1、案发前，上诉人郑某某并无明确的犯罪故意。

据三人供述，案发前郑某某并未就殴打被害人一事与其他二人进行预谋、商议，本案完全属于突发性案件，此类案件的行为人之主观恶性与人身危险性较事先预谋、策划的案件的行为恶性较低。

2、上诉人郑某某虽参与殴打，但并未持械。

3、上诉人郑某某系初犯、偶犯。

    综上，辩护人认为上诉人郑某某在本案中的行为应定性为故意伤害罪而不是故意杀人罪，同时，一审法院在量刑时没有对郑某某在本案中所起到的作用和诸多从轻情节予以考虑，辩护人请求二审法院对此在量刑时予以充分考虑。一审判决后，郑某某于2008年3月21日被收监，收监后，郑某某曾患有的乙肝病及肝硬化病情急速加剧，并伴有吐血和便血症状，2008年5月1日，因病情不断恶化，被第一看守所送入到天津传染病医院进行住院治疗，医院诊断为其患有门脉高压胃病、H P阳性胃炎、肝硬化中晚期，并认为病情十分严重，下发了病危通知书。针对郑某某的病情，辩护人恳请合议庭从惩罚与宽大相结合的刑事政策出发，对上诉人郑某某从轻处罚，判决郑某某监外执行，以达刑罚之感化、教育功效，同时亦体现我党宽严相济的刑事司法政策。

    呈此意见，敬请采纳。 

 

                                                                               辩护人：王朝阳律师