案情：

2002年8月29日，杜某无意间在路上捡到一张医保IC复合卡（具有信用卡功能）。在路过自动取款机时，试着将信用卡插入ATM机中，随意输入6位密码，发现该卡竟然可以使用，卡内余额为300元。杜某将300元取出后，发现卡内的金额竟然增加了许多，并且越取越多。后杜某在多家银行的ATM机上多次取款，并未遇到任何障碍。杜某在几天之内总共取到60多万元。直到9月24日，银行工作人员才发现该卡的交易出现异常，当杜某再次到某银行的自动取款机上取款时，被银行工作人员抓获。经调查发现，该卡原持卡人陈某在一个月前遗失该卡，随后向银行进行了挂失。但因银行的系统出现故障，杜某才可以无限制地取钱。

分歧意见：

对于杜某的行为如何认定，有以下不同意见：第一种观点认为，杜某构成盗窃罪；第二种观点认为，杜某构成信用卡诈骗罪；第三种观点认为，杜某构成侵占罪。

评析：

笔者同意第一种意见，即杜某的行为构成盗窃罪。

首先，杜某的行为不构成侵占罪。我国刑法规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。本案杜某的行为与非法占有他人遗忘物的侵占罪具有相似之处。但司法实践中认定侵占他人的遗忘物必须满足两个条件：一是他人的财物遗忘在行为人的直接控制范围之内，例如车上等；二是行为人明知是他人的遗忘物而据为己有，拒不交出。本案中持卡人陈某丢失信用卡已多日，属于遗失物的范畴，而不是遗忘物。由此可见，杜某的行为不构成侵占罪。

其次，杜某的行为不构成信用卡诈骗罪。我国刑法第一百九十六条规定，信用卡诈骗罪是以非法占有他人财物为目的，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。主要表现为四个方面：使用伪造信用卡的行为；使用作废信用卡的行为；冒用他人信用卡的行为；恶意透支的行为。本案中，其一，杜某所使用的信用卡是由银行发行的，不属于伪造的信用卡，不构成使用伪造信用卡的行为。其二，杜某捡到该卡时，并不知道该卡是作废卡还是有效卡，尽管此卡已经挂失，但实际上还具有使用功能，杜某主观上没有使用废卡来进行诈骗的故意。其三，表面上看，杜某的行为符合冒用他人信用卡的行为中拾得他人信用卡并使用进行消费的行为，但笔者认为，应当明确的是冒用实质上是以持卡人本人名义使用信用卡，骗取卡内财物的行为。杜某虽然拾得他人的信用卡并使用，但当时信用卡内只有300元钱，如果说杜某是冒用持卡人陈某以非法占有为目的进行诈骗活动的话，其结果最多只能获取卡内的财物300元。然而，杜某之所以能够取出巨额现金，不是因为其冒用行为，而是利用了银行系统的故障和漏洞。其四，杜某行为也不属于恶意透支的行为。恶意透支是持卡人自己的行为，并且是经银行催收后仍不归还的行为，本案明显不属于该情形。

最后，杜某行为应当构成盗窃罪。有人认为杜某的行为是在闹市区，甚至是在银行保安的监视下用信用卡取钱的，不符合盗窃罪中秘密窃取的特征，因此不构成盗窃罪。笔者认为，这种观点是对秘密窃取性质的误解。刑法理论上的秘密窃取，是指行为人采用主观上自认为不被财物所有者、持有者或经手者发觉的方法窃取其财物的行为。盗窃行为的秘密性并不一定要求行为人以秘密方式进入和离开犯罪现场，不能认为杜某是在闹市区或在保安监视下取钱就否认其行为的秘密性。因为在盗窃案件中，取走财物的事实可能当场被人发觉，但如果财物的所有人或保管人没有认识到行为人取走财物的非法性，或者所有人、保管人主观上误以为行为人取走财物的行为是合法的，没有发觉是盗窃行为，这种情况仍应被认为是盗窃行为。杜某的行为实质上就属于这种情况，从杜某的主观认识上看，其之所以不断变换地点在多个取款机上取钱，就是怕他人发现，或自认为这种方式不会被别人发现，因此符合秘密窃取的特征，应当以盗窃罪定罪处罚。