挪用公款罪是1988年全国人民代表大会常务委员会制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中增设的罪名，1979年的刑法典未作规定。修订后的1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）将该罪纳入其中。《刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有起期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”为了便于在司法实践中准确适用该条款，最高人民法院于1998年4月6日作出了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）。这些为打击挪用公款犯罪活动提供了法律依据。但是，不可否认的是，无论是刑法条文还是相关的司法解释均存在一些粗疏错谬之处，笔者就此谈一些浅见，就教于各位：?

　　一、如何理解挪用公款罪的客观要件?

　　根据《刑法》规定，挪用公款罪客观方面表现为下列三种形式：国家工作人员利用职务上的便利，1.挪用公款归个人使用，进行非法活动的；2?挪用公款数额较大、进行营利活动的；3?挪用公款数额较大、超过三个月未还的。对于上述三种形式的理解，在理论界和司法实践中有不同的观点。一种观点认为，挪用公款归个人使用是本罪的基本特征。（《国家工作人员犯罪的数额认定与立案标准研究》，王秀梅主编，中国方正出版社，2000年3月版，P153.）挪用公款归个人使用应理解为挪用公款罪的必备要件，应适用于挪用公款进行非法活动、营利活动和其它活动等各种情况。（《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》，谢望远主编，中国方正出版社，2000年3月版，P104.）在许多教材、专著及有关论文中均持这种观点，该观点为通说。还有一种观点认为，刑法第384条把“挪用公款归个人使用”与“进行非法活动”这种情况紧密联系规定，而在规定挪用公款构成犯罪的其他两种情况时则未载明“归个人使用”，因而挪用公款“归个人使用”只限于非法活动这种情况所必需，至于挪用公款进行营利活动和其他活动这两种情况，则不限于归个人使用，也可以包括挪归公用。（同上，P103.）笔者认为，如果单纯从刑法条文的字面上理解，第二种观点并无不当。因为刑法条文在规定挪用公款罪的后两种情况时，均只使用“挪用公款”，而并非象第一种情况规定“挪用公款归个人使用”。这样一来，对于挪用公款罪的后两种情况，应理解为不管行为人挪用公款归个人还是归单位使用，只要是数额较大，进行营利活动或者超过三个月未还的，均可构成本罪。也就是说，对于后两种情况的适用范围要比第一种情况要广。但根据立法原意、本罪在《刑法》分则体例中所处的位置及其犯罪客体三个层面分析，第一种观点是正确的。首先，立法者之所以将挪用公款行为规定为犯罪，其目的是打击那些以权谋私，变公款公用为公款私用的渎职行为。这种目的反映在《刑法》分则体例的设置上，将挪用公款罪置于第八章贪污贿赂罪中。刑法分则体例，又称为刑法分则体系，是指刑法分则条文编排的基本框架。（《困惑中的超越与超越中的困惑》，《刑事法评论》，陈兴良主编，中国政法大学出版社，1998年版，P69.）我国《刑法》分则体例是以犯罪侵犯的同类客体为标准，分为危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪十章，并按上述顺序予以排列。本来，贪污贿赂罪和渎职罪在犯罪的同类客体上具有同一性，为了突出对常见多发、危害较大的贪污贿赂罪的打击，将其从普通渎职罪中分离出来成为独立的一类罪，与渎职罪和其他类罪并列。（《论刑法典分则修订的价值取向》，《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社，1999年9月版，P26.）作为贪污贿赂罪一章中的具体的一种犯罪，挪用公款罪与本章其他具体的犯罪所侵犯的同类客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，它表现在客观行为上就是以权谋私，即国家工作人员利用经手、管理公款的职务便利，将公款挪作私用。?

　　法是以一定的文字作为载体的。法律语言必须准确、严谨、不会产生歧义。（《困惑中的超越与超越中的困惑》，《刑事法评论》，陈兴良主编，中国政法大学出版社，1998年版，P97.）作为保护公民和国家最重要利益与关系到人的生杀予夺的刑法典，更应当严格要求立法用语与表术的科学性，避免笼统、含糊、矛盾、不确切、不协调、不严密的规定，以科学的用语和表述方法，来提高刑法典的科学水平，并给司法提供便于正确操作运用的法律武器。（《刑法修改研究综述》，赵秉志主编，中国人民公安大学出版社，1990年版，P99-100.）《刑法》第384条规定的挪用公款罪的三种情况，性质相同，均为国家工作人员利用职务之便，将公款挪作私用，不同的只是公款被挪用后的去向。也就是说，无论是将挪用的公款用来进行非法活动、进行营利活动还是从事其他活动超过三个月未后还，只要国家工作人员利用职务上的便利，将公款挪给个人使用，均属于挪用公款行为，达到一定数额，构成挪用公款罪。由于立法对于上述三种情况分别以“挪用公款归个人使用”和“挪用公款”不同的表术，导致语意含混，使得理论和司法实践众说纷纭，莫衷一是。此外，它与《刑法》第272条规定的挪用资金罪也不协调。挪用资金罪与挪用公款罪在客观行为上表现相同，但立法对前者规定，“……，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处……”。该条将挪用资金归个人使用或者借贷给他人作为非法活动、营利活动及超过三个月未还的限制条件，意思明确，不易使人产生歧义。因此，为了使挪用公款罪的规定更加明确且与挪用资金罪相协调，应将后两种情况中“挪用公款”予以删除。?

　　“挪用”，按字面解释，“挪”即移动，“用”指使用，“挪用”就是指移着他用，即改变事物的本来用途，将转移作其他用途。它包括两方面的含义，一是把原定用于某方面的钱移到别的方面来用；二是私自用（公家的钱）。（《现代汉语词典》，商务印书馆，1981年版，P835.）挪用公款罪中的挪用，正如以上所述，从立法原意、该罪在刑法分则中的体例及其侵害的客体三个层面来看，其含义是将公款挪作私用。《刑法》第384条规定“……，挪用……，或者挪用……，或者挪用……，是挪用公款罪”，这种规定犯了循环往复的逻辑错误，在定义项中出现被定义项的内容，它并没有解释挪用的含义。另外，作为挪用公款罪的基本特征的“挪用公款归个人使用”无论是在语法上还是在法理上均存在不当之处。在语法上，“挪用”中的“用”意为“使用”，根据法条理解，其主体即使用人必须是也只能是国家工作人员。法条中“使用”的主体，根据条文应当是“个人”，“个人”是相对“单位”而言的，1998年的《司法解释》明确将“个人”解释为包括挪用人自己或者他人。“归”意思是“由、返回、还给、归还”。（《现代汉语词典》，商务印书馆，1981年版，P411.）在此处应为“由”。将“挪用公款归个人使用”扩展开来即为，国家工作人员将公款挪给自己使用由自己或者他人使用，这在语法上是不通的，其意思亦令人费解。从法理上看，立法定性，司法定量，这已经成为西方刑法中一条不言而喻的公理。（《美国刑法》，储槐植主编，北京大学出版社，1996年版，P50.）?任何事物都包含质的规定性和量的规定性两个方面，认识事物主要是把握其性质，性质是事物决定自身发展方向并区别于他事物的决定性因素。但是，量变引起质变，因此，把握事物的属性既要重视其质又不可忽视其量。刑法中的任何范畴和概念均包含有定性和定量两个部分。刑法分则的主要内容是通过具体条文来确立各种犯罪行为。条文的内容包括罪状和法定刑。通过罪状设计来描述犯罪行为，确定打击犯罪的范围。罪状的内容主要是对社会现实中具备一定的社会危害性需要由刑法方法来处置的事实加以记述，这种记述即为定性。由于它直接决定公民的行为的性质并最终决定是否给予剥夺自由乃至生命等极为严厉的法律后果，因此，必须由立法来完成，这是罪刑法定的必然要求。法定的罪行设计要落实到具体的案件中，使其具备可操作性。世界上没有任何两件事物是完全相同的，案件之间的情况千差万别，各个案件的客观危害性在微观上也有其特点，这种具体案件所具备的具体情况就是量的因素，它无法通过立法予以穷尽，必须也只能通过司法才能对具体的案件作出合理的法律结论，这就是司法定量。我国刑法中关于犯罪的界定既有定性因素又有定量因素，且定量化的期望日益突出，沿着这条思路发展下去，立法有可能走向僵化，难以应付灵活多变的犯罪变化态势。为了使刑法更好地完成打击犯罪的根本任务，应协调好立法与司法的关系，立法和司法各司其职，各尽其则，（《刑法分则的修改：以犯罪构成结构论为视角的分析》，《刑事法评论》，陈兴良主编，中国政法大学出版社，1998年版，P6.）立法只规定行为的定性因素，尽量避免规定定量因素，定量因素由司法规定。《刑法》第384条规定的挪用公款罪中，其质的因素是，国家工作人员利用职务之便，将公款挪给个人使用。对于这里“给个人使用”的理解，笔者认为，只要国家工作人员利用职务之便，将公款挪出来置于自己支配，即是。因为这时行为人行为已经侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性的同时，使公款的所有者失去了对公款的控制，从而无法行使对公款的公用，也侵犯了公款的使用权，挪用公款罪已经构成。至于公款的最终流向，是行为人自己使用、他人使用还是以行为人的名义给单位使用；是用于非法活动还是进行营利活动；是即时还是经过一段时间才归还，均不影响挪用公款行为的性质，仅表明其行为危害性的大小，属于定量因素，不应在立法上明确予以规定，可以让法官予以自由裁量或作出司法解释。这里需要指出的是，作为经济犯罪的挪用公款罪，挪用的公款的数额是决定行为人的行为是否构成犯罪的一个重要因素，因此必须在立法中予以规定。这里的数额并不是指具体的数量，它是指起刑的数额。具体的数量，由于各个时期、各个地方经济发展的不平衡，无法规定一个统一的标准，它属于量的因素，应由司法作出规定。将挪用公款罪中的定量因素从立法中分离出来，由司法完成，使得法网更加严密，也避免了理论和实践中对法条的理解产生上述歧义。?

　　综上，笔者认为，《刑法》第384条应修改为“国家工作人员利用职务上的便利，将公款挪给个人使用，数额较大的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”?

　　二、如何理解“挪用公款归个人使用”中的“个人”

　　?最高人民法院颁布的《司法解释》第一条将“个人”解释为包括挪用者本人、他人、私有公司和私有企业。笔者认为，该解释无论是从现行立法、相关解释还是法学理论上看，均存在不当之处。?

　　首先，它与现行的法律规定不一致。根据1993年12月颁布的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第2条规定：“公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”第3条又规定：“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”上述规定十分明确，我国境内的所有公司（除国有独资公司外）均为有限责任公司或股份有限公司，公司法所确认的这两种企业法人没有资产归谁所有的所有制划分模式，而是以组织形式为标准划分它们的法律地位，两者之间只有投资人的数量及其投资数额的区分，公司的资产权，即由股东投资形成的全部公司法人财产权，不属于投资者（股东）个人所有，而由公司拥有，股东享有持股权。因此，我国的公司并无私人所有的公司和集体所有的公司之分，《司法解释》中界定的私有公司没有法律依据。另外，公司是企业法律形态之一，与企业是下位概念与上位概念的关系，将两者相提并论，显然犯了逻辑上的错误，造成了体系的混乱。“私有企业”这一称谓亦带有计划经济的含意，与市场经济条件下的现代企业制度不相协调，对于作为市场经济主体的企业来说，区分它们的标准只是经营方式，而非所有制。故《司法解释》中的“私有公司、私有企业”的正确表达应为“私营企业”。根据1996年的《中华人民共和国私营企业暂行条例施行办法》、1997年的《中华人民共和国合伙企业法》、1999年的《中华人民共和国个人独资企业法》的规定，私营企业包括合伙企业、独资企业和有限责任公司三种。那么，个人是否包括私营企业？笔者认为回答是否定的。“个人”是相对于“单位”而言，“个人”是指自然人，而“单位”按照《刑法》第二章第四节单位犯罪的规定即指公司、企业、事业单位、机关、团体。其中“企业”并未将“私营企业”排除在外。全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》对刑法第一百九十条作出修正，将逃汇罪的主体改为公司、企业或者其他单位，这里也没有将私营企业排除在外。也就是说私营企业被列入了单位的范畴。此其一，其二，《刑法》第184条公司、企业人员受贿罪中“……违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有”的“个人”，仅指自然人，作为同一刑法，其主体的地位必须保持一致性，否则就会引起刑法条文之间及刑法罪刑之间内在的不协调，有碍刑法机制顺畅运行。《挪用公款罪若干问题研究》，作者张凤艳，《中国刑事法杂志》第46期，P59.其三，将私营企业视为个人也与民法的有关规定不一致。无论是合伙企业、独资企业还是有限责任公司，均具有不同于个人的财产的相对独立性、民事责任的相对独立性、企业利益的相对独立性和决策的团体意志性，这一切都源自企业的经营方式。作为社会关系调节器的刑法，理应与先行调整社会关系的其它法律规范保持一致，如两者之间出现严重的脱节，不仅会影响一国法律体系的内在和谐，还会削弱法律体系的为其总体目标服务的功能。（《私有企业刑法地位分析》作者，游伟、杨利敏，《人民司法》1999年第8期，P40.）?第二，它与相关的解释的内容不协调。最高人民法院《关于审理单位经济犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”这一规定是将有法人资格的私营公司、企业列入单位范畴。作为有权解释的同一主体，对意思极其相关的法律概念，最高人民法院作出不同的解释，令人费解。对《刑法》单位犯罪的“单位”的解释，属于总则性的解释，而对挪用公款罪的“个人”的解释则属于分则性解释，前者的效力当然应及于后者。将挪用公款罪的私有公司、私有企业无论是否具有法人资格，均解释为个人，这不仅破坏了司法解释在内容上的协调一致，同时也使理论和司法实践产生歧义，从而影响刑法的正确适用。?

　　第三，它与有关的法理相矛盾。首先，在我国行政、民事、经济等法律中，无论经营方式如何，企业一旦成立其法人地位便得到确认，它对外经营活动及承担责任的是一个以一定资产为基础的经济单位而非投资者个人。将私营企业视为个人在法理上说不通。其次，作为社会主义市场经济的主体和参与者，不管是私营还是国有企业，也不管是合作经营、合资经营还是独资经营的企业，它们在法律上享有平等的地位，这既是市场经济的必然要求，同时也是我国宪法规定的“法律面前人人平等”原则的题中应有之义。如果国家工作人员利用职务之便，挪用公款给私营企业使用视为挪用公款给个人使用，构成挪用公款罪，按照对《司法解释》的理解，挪用公款给私营企业以外的单位使用则不构成挪用公款罪甚至不构成犯罪，这显然不公平。最后，它违背了罪刑法定原则。罪刑法定原则是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文加以规定的原则。〖ZW（〗《罪刑法定主义比较研究》，作者，马克昌，《中外法学》1997年第2期P31.〖ZW）〗该原则一个重要的内容就是禁止类推解释。所谓类推解释是指对于法律没有明文规定的事项，援用关于同它相类似的法律解释。它是创造法律，属于法官立法，超越了法官的权限，将导致法官恣意适用法律，侵害个人的自由权利。司法解释作为法律运作的一个环节，不应当扩大，其作用就是把不明确的问题明确化，而不能起创设法律规范的作用，否则就属于类推解释。《司法解释》的第一条则正是将“私营企业”这本属于单位的概念纳入了“个人”的范畴，扩大了“个人”的内容，实质上是对“个人”这个法律概念赋予了新的规定，其结果是导致挪用公款罪的适用范围不恰当的扩大，显然有饽于罪刑法定主义的原则。?

　　基于以上理由，笔者建议删除《司法解释》中第一条的第二款“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”的规定。?

　　三、如何理解“携带挪用的公款潜逃的以贪污罪论处”

　　《司法解释》第六条规定，“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”笔者认为，这一司法解释与刑法的立法精神不相符。?

　　从现行立法上来看，贪污罪和挪用公款罪是两个独立的罪名，《刑法》对于两者的构成要件及量刑标准都分别予以了明确规定。除了犯罪的主体相同外，它们在其他方面是截然不同的。该条司法解释的内容属于刑法理论中的转化犯的规定。我国现行刑法典的第二百三十八条规定非法拘禁，使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚，这便是由非法拘禁转化为故意伤害和故意杀人的转化犯；第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚，这是由盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫的转化犯。从上面的规定我们不难发现，转化犯具有以下特点：一是被转化的行为必须构成犯罪；二是由罪质轻的向罪质重的转化；三是转化与被转化的犯罪之间具有一定的关联性，如使用暴力往往是非法拘禁的手段，其结果通常会导致被害人伤亡，它们之间存在一种手段和目的的关系；盗窃、诈骗、抢夺与抢劫之间必须具有时间和空间的紧密性，即刑法条文中规定的为窝藏盗窃、抢夺、诈骗所得脏物、抗拒抓捕或者毁灭其盗窃、抢夺、诈骗的罪证，当场使用暴力或者暴力相威胁。转化犯的上述三个特征决定了其只能由立法来加以明确规定。因为它们说明行为人的行为构成犯罪且由轻罪向重罪转化的条件及应承担的法律后果，这些均属于定性因素，本文以上已论述过，它应该也只能由立法来完成，这是罪刑法定的必然要求。司法解释规定转化犯，实质上是创制法律，已超越了其职权，必然破坏罪刑法定原则。?

　　从理论上来看，犯罪是由主客要件构成，是主观罪过和客观行为的统一，主观罪过通过客观行为表现出来，客观行为是主观罪过的征表。行为人的行为一旦符合某一具体的犯罪构成，即其行为就构成了具体的犯罪，行为人事后的表现并不能改变原来行为的性质，如果行为人出于新的罪过实施新的客观行为，符合新的犯罪构成，则成立新的犯罪，行为人的行为符合数罪的，实行数罪并罚。挪用公款罪和贪污罪的主观故意和客观行为截然不同，前者行为人主观上是出于将公款挪着私用的故意，客观上实施了将公款挪着私用的行为，而后者主观上是出于非法占有的目的，客观上实施了将公款据为己有的行为。挪用公款后的潜逃并不因为行为人实施了潜逃行为而改变其挪用公款的性质，且行为人潜逃的目的也不一定是为了将公款据为己有。因此，凡是挪用公款后潜逃的一律以贪污罪定罪处罚，有客观归罪之嫌。?

　　从司法实际上来看，由于《司法解释》没有明确界定“潜逃”，使得其内函极为模糊，在适用上缺乏可操作性，必然影响法律的正确实施。此外，由于挪用公款罪的起刑数额要远远高于贪污罪，按照《司法解释》的规定，行为人只要潜逃时携带的挪用的公款的数额达到了贪污罪的起刑数额，即可构成贪污罪，这样一来，就会产生挪用数额不大的公款（按照贪污罪的起刑数额即人民币5000元），本来属于违法行为，尚不构成犯罪，但由于潜逃，不但要对其定罪，而且处罚也重于挪用公款数额相对贪污来说是巨大但没有潜逃（很有可能挪用的公款永远也还不了）的情况这一不公平的局面。?

　　因此，笔者认为，对“携带挪用的公款潜逃的，依照贪污罪的规定定罪处罚”是不妥当的。对这种情况仍应按挪用公款罪定罪处罚，但对其潜逃行为在量刑时可以从重处罚。王前生 徐振华