案例介绍：上海某区法院以强奸罪判处被告王某有期徒刑3年，缓刑3年，这是新刑法实施以来上海判决的首例婚内强奸案。
　　被告王某今年29岁，是上海某公司的职工。1996年6月和1997年3月，王某以夫妻感情破裂为由两次向法院提出离婚诉讼请求。法院作出准予离婚的一审判决，然而判决尚未生效，被告来到原住处，见其妻钱某也在，便欲发生性关系。遭拒绝后，即反扭钱某双手强行实施性行为。
　　法院认为虽然准予离婚的判决书虽尚未生效，但双方对离婚判决均无异议，两人均已不具备正常的夫妻关系，王某的行为已构成强奸罪。
　　众说纷纭的看法
　　此案之所以诉讼引起法学界及社会各界的广泛关注，盖因此案的犯罪者与被害人在犯罪发生时夫妻关系尚存（虽经法院判决离婚，但毕竟判决尚未生效），而丈夫强行对妻子实施性行为并因此入罪者，在新刑法施行后尚属首例。
　　综合各家论说，对此刑案判决的反映大致可分为以下三类。
　　无条件赞同婚内强奸成立犯罪论。
　　此论认为，刑法规定的强奸罪的本质特征是男子违背妇女意志而强行实施性行为，既然丈夫为男，妻子为女，刑法又未曾对强奸犯罪的犯罪主体和被害人范围作任何限制，婚姻法也未明文规定“同居生活”为法定义务，则丈夫强行对妻子实施性行为就应当经强奸犯罪定性。如《人民法院报》2000年1月5日所载文章《配偶权的是是非非》一文，就提到：“根据我国刑法的规定，强奸罪是指以暴力、胁迫、或者其他手段违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。在这里，是否违背妇女意志是关键所在，法律上并没有把妻子排除在外。有些国家法律文明规定强奸罪的对象是无婚姻关系的女性，而我国显然不是这样规定的。”“男女之间缔结婚姻关系，只是表明他们相互承诺负有配偶在法律上的义务，并不意味着他们在情感和性关系上承担了任何义务。依照我国现行婚姻法的规定，夫妻有互相扶养的义务，有实行计划生育的义务，整个法条中找不到夫妻有同居义务诸如此类的字眼。那么，为什么认为结婚就是对同居和性生活的法律承诺呢？妻子首先是人，然后才是配偶！在婚姻关系存续期间，丈夫强行与妻子发生性行为，根本就是不尊重妻子的人格……”。
　　有条件赞同婚内强行性行为成立强奸犯罪论。
　　此论认为，婚内强行性行为是否成立强奸犯罪，不应一概而论。考虑到同居性生活为夫妻生活中最自然也是最关乎公民隐私的内容之一，将婚内强行性行为一律视为强奸犯罪，则一方面使夫妻关系与普通两性公民之间关系没有了任何差别，从而与现行婚姻法理相违，另一方面，又有使刑事侦查处于必须介入夫妻生活最隐蔽领域的可能（因强奸是公诉案件中的重罪，不告也理），而这必然造成公权力与私权利之间的不合理紧张关系。故原则上，婚内强行性行为不能以强奸论罪。
　　但是，持此论者同时认为，对于本案一类的情况，则应当认定强奸犯罪，因为婚姻已处于不正常状态，妻子已经向法院提起离婚诉讼，且经法院判决准予离婚，双方对判决事实并无异议，尽管判决尚未生效，夫妻关系尚正式解除，在准予离婚的判决等待生效的特殊时间段内，原则上双方的以性生活为内容的权利义务当予中止，如果夫对妻强行实施性行为，妻坚持控告的，可对夫的行为以强奸论罪。
　　反对婚内强行性行为成立强奸犯罪论。
　　此论认为，同居为夫妻生活的重要内容，性行为系夫妻双方的权利与义务，在我国，法律和主流道德均只认可夫妻之间的性行为。既然性行为是夫妻的权利与义务，则行使权利的行为不应入罪。
　　而无论主张婚姻法平等保护夫妻双方权益还是主张应当侧重保护女方权益，均可得出婚内性行为不可认定强奸罪的结论。如争议激烈的所谓“配偶权”问题，虽然赞同配偶权者是出于考虑对现实生活中不忠实男性的约束而旨在侧重保护妇女的利益，但是配偶权的结果却使性行为成为法律明文的义务，从而排除了丈夫的性行为构成强奸犯罪的可能，正如前引文章作者假设的那样：“如果修改后的婚姻法规定了‘配偶权’，那就意味着我是你的配偶，在任何情况下你都要无条件地满足我的性要求，自然也就无所谓婚内强奸了。”
　　婚内强行性行为
　　不构成强奸罪，但却构成虐待犯罪
　　前述各种观点，均围绕是否强奸罪而展开，却忽视或误解了我国刑法的一项重要原则：罪刑法定。刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”而此处之“法律”，显然不限于刑法，它是指全国人大或全国人大常委会通过的规范性文件（排除了行政法规、地方性法规和规章，因为刑法的制定和修改，为全国人大及其常委会的专属权力，且系中央权力，其他任何机关无权行使）。因此，判断一个行为是否符合犯罪要件，应当依据包括刑法、婚姻法在内的法律。
　　正当行使权利的行为不可入罪，而权利的客体即对方的行为，对方为相应行为，就属于义务（此处的“正当”仅指行使权利的手段，如果手段不正当，则可能触犯其他罪名，下文将论及）。如果性行为系夫／妻的权利，则任何一方正当行使此一权利，均不应定罪。性犯罪的前提是，男方对女方并不拥有性权利，女方因而无相应的义务；如果采用金钱的手段，则为嫖娼（属于行政违法行为）；如果双方和奸，属于通奸，则为道德所遣责；如果采用暴力等违背妇女意志的手段，则为强奸，是为犯罪行为。这正如盗窃或抢劫犯罪是以非法占有他人财物为目的、因而“盗窃”或抢回属于自己的财产不构成盗窃或抢劫罪一样（如在赌博现场当场抢回自己所输的财物，不认定抢劫罪；从他人处偷回所有权归已的财物，不认为是盗窃犯罪等，均为司法实践中的常见做法）。
　　那么，夫是否拥有对妻的性权利呢？现行法律是认可的。
　　法理学认为，权利可以推定，因为法不禁止即自由。现行婚姻法第12条规定：“夫妻双方有计划生育的义务。”可推知，前提为生育是夫妻双方拥有的权利（唯此项权利当依计划而为），因为如无生育的权利，则法律自不必规定相应的义务来规范生育行为。既然依法生育是夫妻的权利，则为生育所必需的自然手段亦为权利。不证自明，在正常状态下，生育的自然手段是性行为（人工授精、试管婴儿等不应成为此处讨论的反证），性行为即为夫/妻的权利。
　　最高法院的司法解释《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（1989）第一条规定，“一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈的”是“视为夫妻感情确已破裂”因而可判决准予离婚的情形之一。由此，也可认为，性行为是夫妻正常生活的内容且系影响夫妻感情的重要内容之一。既然不能发生性行为是夫妻离婚的理由之一，则可知发生性行为是夫妻关系的男女拥有的权利。