死刑是剥夺自然人生命的刑罚。由此决定了它与其他刑罚手段的根本区别，不仅最为严酷，而且一旦发生错判并被执行，则无任何挽回、补救余地。这也正是当今世界大多数国家废除死刑的主要原因之一。由于历史和现实的诸多原因我国尚不能完全废除死刑，但少杀、慎杀、准杀历来是我国刑事政策关于死刑的基本方针。为此，去年中央有关部门决定将在适当时候把死刑核准权收回到最高人民法院。最高人民法院目前正在积极做好各项准备，包括从今年七月开始所有二审死刑案件一律开庭审理。这都是为了从程序上严格控制死刑的适用，最大限度地减少死刑特别是死刑立即执行的判处，最大限度地保证死刑特别是死刑立即执行判处的准确性和公正性。笔者认为，要实现这一目标，加强对可能判处死刑案件的辩护，是诸多保障、控制措施中最重要的措施之一。为此，本文拟就立法、司法及律师实务上如何加强死刑案件辩护的若干问题进行探讨，与理论界、实务界的同仁交流。
　　一、加强一般诉讼程序中死刑案件的辩护
　　客观地说，虽然我国刑事立法在死刑案件的辩护上有一些专门规定，譬如“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”，但此类规定非常少，适用的范围很有限，与保障死刑案件的质量对刑事辩护的客观需求，存在相当大的差距。联合国经社理事会于1984年5月25日批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》第5条规定：“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或被控告犯了可判死刑罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑。”该规定突出地强调了可能被判处死刑的人有权在诉讼过程的每一阶段获得法律协助，并将其作为终审判处并执行死刑的前提条件。我国政府已于1998年10月签署了《公民权利与政治权利国际公约》，据了解中央有关部门目前正在积极研究正式批准加入该《公约》的有关问题。① 与此同时，本届人大也将对《刑事诉讼法》再度修改。为此，笔者认为，在此次《刑事诉讼法》修改中，应当参照联合国有关刑事司法准则的要求，针对我国司法实践中办理死刑案件存在的问题，从以下诸方面采取措施加强在一般诉讼程序中对死刑案件的辩护。
　　1.从立案侦查起，死刑案件的犯罪嫌疑人有权委托辩护人，其没有委托辩护人的，办案机关应当为其指定辩护人。
　　死刑案件涉及对犯罪嫌疑人及被告人的生杀予夺，不仅在审判阶段需要辩护人的帮助，而且在侦查及审查起诉阶段更需要辩护人的帮助。特别是在我国现行诉讼制度下，犯罪嫌疑人、被告人尚无沉默权，侦查活动完全采用秘密方式，侦查人员的素质参差不齐，滥用职权、违法办案甚至刑讯逼供的现象时有发生，屡禁不止，检察机关对侦查活动的监督并没有切实到位，审判活动远没有贯彻直接言词原则。这一切导致一旦在侦查阶段铸成错案或埋下错案隐患，在审判阶段则难以发现或难以纠正。在此情形下，加强死刑案件在审前程序中的辩护势在必行。如果说我国的司法资源目前还很有限，尚不能从立案侦查开始就为所有犯罪嫌疑人提供法律援助的话，那么从立案侦查一开始就为死刑案件的犯罪嫌疑人提供法律援助则是应该、也是能够做到的。
　　但是根据现行刑事诉讼法的规定，刑事案件在侦查阶段，犯罪嫌疑人虽然可以聘请律师，但其并不享有辩护人的诉讼地位及其诉讼权利。针对这一规定，近年来学术界形成了一个基本共识，《刑事诉讼法》再度修改时，应当确立犯罪嫌疑人聘请的律师为辩护人的诉讼地位，进而享有辩护人的诉讼权利并承担相应的诉讼义务。② 这个问题一旦获得解决，应该说死刑案件的犯罪嫌疑人在侦查阶段委托辩护人的问题就可迎刃而解，但是如果死刑案件的犯罪嫌疑人因某种原因自己没有委托辩护人怎么办？
　　现行《刑事诉讼法》第34条规定，死刑案件的被告人没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定辩护人。但这一规定仅限于审判阶段，并不涉及审前程序的侦查和审查起诉两个诉讼阶段。在司法实践中，死刑案件的犯罪嫌疑人在这两个阶段委托律师及辩护人的比例并不高，这对切实维护犯罪嫌疑人的合法权益和诉讼权利很不利，对死刑案件的办案质量也不能起到切实有效的促进和保证作用。因此，再度修改《刑事诉讼法》时，不仅应当确立自立案侦查起犯罪嫌疑人就有权委托辩护人，而且要把死刑案件被告人获得法律援助的诉讼阶段提前至立案侦查阶段，即凡是可能判处死刑的案件，自对犯罪嫌疑人进行讯问或采取强制措施起，不仅要向其告知有权委托辩护人，而且在其因故没有或不委托辩护人的情形下，办案机关应当为其指定辩护人。这也是前述联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》提出的关于“任何被怀疑或被控告犯了可判死刑罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助”的基本要求。
　　2.建立讯问死刑案件的犯罪嫌疑人律师在场或录音、录像制度。
　　我国尚无犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的沉默权制度，亦无在侦查讯问中律师在场或录音、录像制度。由此产生的后果是：侦查人员违法讯问甚至刑讯逼供的现象时有发生，屡禁不止，有的甚至铸成严重的冤、假、错案，诸如杜培武、佘祥林案等。同时犯罪嫌疑人在后续的审查起诉及审判阶段的翻供现象普遍存在，据有的地方统计，翻供率达到60—70％。这种情形，不仅严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益和诉讼权利，也严重损害了公安、司法机关的形象和威信，还对正常的司法活动秩序、公正的司法过程及其结果构成了严重影响。
　　如何解决上述问题，这是近年来法学理论界、司法实务界热烈讨论的焦点，也是社会各界普遍关注的热点。有人呼吁我国应当确立沉默权制度，有人主张我国应当建立讯问犯罪嫌疑人律师在场或录音、录像制度，有人认为我国应实行“警检一体化”的体制，有人提出把专事羁押犯罪嫌疑人、被告人的看守所从公安机关分离出来，交由司法行政机关管理，如此等等。应该说这些主张或建议都是非常有积极意义的，一旦能够实行哪怕只是一项，也能够在一定程度上，甚至在很大程度上解决上述问题。但是，客观地说，若要在近期建立上述制度，我们面临着极大的挑战。
　　笔者认为，在上述问题和困难面前，我们既不能急躁，也不能退缩，应当务实地探索解决之道。就近期而言，建立对死刑案件的犯罪嫌疑人进行讯问时律师在场或录音、录像制度是必要的，也是切实可行的。
　　自2002年7月以来，笔者供职的中国政法大学诉讼法学研究中心先后进行了“第一次讯问犯罪嫌疑人律师在场（试验）项目”、“讯问犯罪嫌疑人律师全程在场（试验）项目”及“建立讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音、录像三项制度（试验）项目”。③ 通过这些探索，一方面我们深切地感到，无论在理论层面还是实践层面，建立讯问犯罪嫌疑人律师在场或录音、录像制度有重要的意义，是非常必要的，在目前试验的范围内也是可行的；另一方面我们也清醒地意识到，要在近期对所有刑事案件全面建立律师在场或录音、录像制度则是不现实的，对其中有些案件也是不必要的。我们认为，建立三项制度没有必要、也不应该采取“一刀切”的方式，应当把必要性和可能性结合起来，统筹考虑，逐步建立。
　　根据以上思路，笔者认为目前针对死刑案件建立讯问犯罪嫌疑人律师在场或录音、录像制度不仅是必要的，也是完全可行的。从必要性来讲，死刑案件生命攸关，为了维护犯罪嫌疑人的合法权益和诉讼权利，保证其口供的合法性和有效性，防止冤、假、错案乃至错判、错杀的发生，完全应当建立律师在场或录音、录像制度。同时，建立该项制度对于澄清讯问犯罪嫌疑人过程中侦查人员是否有违法行为特别是刑讯逼供行为有着直接的证明作用。曾引起全国上下普遍关注的辽宁省的刘涌案件，争执的焦点就是公安人员对其讯问时是否实施了刑讯逼供行为。试想，如果当时公安人员对其讯问时采取了律师在场或录音、录像制度，就很可能避免这一争执的发生以及在全国掀起的轩然大波。
　　从可行性来看，对死刑案件的犯罪嫌疑人实行讯问时律师在场或录音、录像制度，它的依据在于：首先，死刑案件在刑事案件中的比例终究是有限的，由此决定了投入到此项制度中的人力、物力、财力，在目前我国司法资源的现状下是可以承受的；其次，在我国，死刑案件一般都是由地、市级或者以上的公安、检察机关负责侦查，无论是这些机关的外部环境还是内部条件，都是可以建立并实行此项制度的；再次，对于此项制度并不要求“一刀切”，在正常情况下，可采用律师在场制度，在特定情况下，也可先采用全程录音、录像制度。如对查获的现行作案人员为了及时破案，抓获其他共犯，防止或制止危害结果的发生，在来不及安排律师在场的情况下可以先行采用录音、录像的方式对犯罪嫌疑人进行讯问。
　　3.确立并保障死刑案件辩护人的调查申请权和鉴定申请权。
　　死刑案件从可能判处死刑转化为现实判处死刑关键是案件所涉的事实是否确实发生以及即使确实发生是否构成犯罪并足以判处死刑。在此过程中，控、辩、审三方都应当严格以事实为根据、以法律为准绳加以确认，但其中辩护人作为特殊的诉讼主体更肩负着特殊的使命，发挥着特殊的作用。为此就应当赋予他们在诉讼过程中针对所涉案件事实是否确实发生以及能否构成死罪这一关键问题享有相关的诉讼权利，其中包括以下两项重要权利：
　　其一，调查申请权，即死刑案件的辩护人在办案中如果确有一定线索或根据认为犯罪嫌疑人、被告人没有作案时间、不在犯罪现场、未达到法定的刑事责任年龄、属于正当防卫或防卫过当等情形，需要调查收集证据的，有权申请公安机关、检察机关或人民法院收集调取有关证据。对于此类申请，被申请的办案机关经审查认为申请确有一定线索或根据的，应当批准申请，派员并吸收提出申请的辩护人参加一并进行相关工作。
　　其二，鉴定申请权，即死刑案件的辩护人在办案中如果确有一定线索或根据认为案件所涉的一些关键事实需要进行鉴定（包括首次鉴定、补充鉴定、重新鉴定）的，诸如需要对犯罪嫌疑人、被告人进行精神病鉴定，需要对犯罪嫌疑人、被告人、被害人进行DNA鉴定等，有权申请公安机关、检察机关或人民法院组织、委托有关专业人员进行鉴定。对于此类申请，被申请的办案机关经审查确有一定线索或一定根据的，应当批准申请，组织、委托有关人员进行鉴定。
　　上述第一项权利在现行《刑事诉讼法》第37条已有规定，但规定的不切实、不充分、不到位。最重要的是没有对办案机关如何对待处理此类申请作出规定，以致在司法实践中，即使辩护人提出此类申请，也很难获得批准，往往是不予回复或让辩护人自行调查。但由于辩护人的调查权利和能力十分有限，实际上很难进行切实有效的调查收集工作。即使辩护人单方取得了有关证据，由于办案机关及办案人员未参与其中，往往不予采信或还要重新进行调查核实。鉴于此，笔者认为只要辩护人提出的申请是建立在一定线索或一定根据的基础之上，且涉及的是案件事实是否发生以及能否构成死罪这样一些关键问题，办案机关应当予以批准，直接调查、收集相关证据并吸收申请人参加。这样做有利于及时有效地查明案件的重要事实，从而对案件做出及时判断和处理，既维护了司法公正，又提高了诉讼效率。
　　至于上述第二项权利，在现行《刑事诉讼法》关于审前程序的规定中，只有关于犯罪嫌疑人在获悉侦查机关将要用作证据的鉴定结论后，可以申请补充鉴定或者重新鉴定的规定（第121条），没有涉及辩护人在审前程序中的鉴定申请权；而在关于审判程序的规定中，虽然有在法庭审理中辩护人有权申请重新鉴定的内容（第159条），但并没有涉及人民法院如何对待和处理该申请。正是基于此，笔者提出了在诉讼过程中确立死刑案件辩护人鉴定申请权的主张，其中特别强调只要辩护人提出的申请确有一定线索或一定根据作基础，又涉及案件事实是否发生以及能否构成死罪的核心问题，办案机关应当予以批准。
　　4.赋予死刑案件的辩护人参与侦查辨认及提取鉴定检材活动的权利。
　　据了解，在我国死刑案件中，涉嫌暴力犯罪诸如故意杀人、故意伤害（致死）、抢劫、强奸、投毒、爆炸等案件占绝大多数。对这类案件的破案及定罪科刑最重要的是确认谁是犯罪嫌疑人的活动，其中针对涉案人员的辨认活动和身份鉴定活动最为常见。但是在以往的司法实践中，这些活动很不规范，以致在有的案件中最后形成的辨认结果或鉴定结论反而铸成了冤、假、错案。据笔者所知，有若干起冤案的发生都是由于被害人的错误指认造成的。又如云南杜培武案，公安机关几乎使用了所有的技术手段，光是鉴定结论就有多项，都一致指向杜培武是杀人案犯，但是最终查明他与该起命案根本无涉。再如前年国内众多媒体报道过的湖北某地在警察现场监控下发生的强奸案，犯罪嫌疑人逃跑后，当地警方进行了大范围的摸排调查，并通过DNA检验确定了犯罪嫌疑人。据此，一审法院对该被告人作出了有罪判决。但在上诉程序中，二审法院再次进行DNA检验，却完全排除了被告人系该案案犯。
　　发生上述问题并导致冤、假、错案的原因是多方面的，但侦查辨认及提取鉴定检材过程中没有辩护人的参加是其中一个重要的原因。如在杜培武冤案中，辩护人就对其中关于杜培武鞋底附着的泥土与发案现场汽车离合器踏板上提取的泥土成份一致的鉴定结论提出了一系列的质疑：该鉴定结论在诉讼前期并不存在是后期才形成的，而汽车离合器踏板上的泥土是何时提取的？与案件发生相距多长时间？对案件现场包括提取泥土的汽车是如何保护的？是何人、采用何种方法提取泥土的？何人参与了提取泥土的过程？何以证明送检的所谓从汽车离合器踏板上提取的泥土确实取自发案的汽车？遗憾的是对这些问题检察机关，审判机关都没有做出合理的、令人信服的回答或解释，却完全采信了该鉴定结论以及其他相关鉴定结论。但铁的事实最后证明这些鉴定结论都是错误的。错在哪里？如果不是鉴定人员的专业技术、工作能力或者有关设备出了问题，那么，我们完全有理由认为问题出在提取检材的活动中。④
　　基于以上，笔者认为应当赋予死刑案件的辩护人参与侦查辨认及提取鉴定检材的活动。这样做，不仅可以促使这些诉讼活动规范进行，更重要的是能够保证这些诉讼活动的真实性和可靠性，进而使所形成的辨认结果和鉴定结论能对查明案件事实真正起到科学、可靠的证明作用。
　　5.全面解决包括死刑案件在内的所有刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对控方证据的知悉权。
　　辩护不仅是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在刑事诉讼中的一项基本诉讼权利，而且也是现代刑事诉讼的一项达到控辩平衡，实现司法公正的重要职能，为此需要赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人享有广泛的诉讼权利。对控方证据的知悉权就是其中一项重要的诉讼权利。否则，刑事辩护就没有针对性和事实依据，辩护权也就成为空中楼阁。辩护职能也将萎缩、削弱，司法公正的目标就难以保障和实现。
　　但是，我国1996年修改刑事诉讼法后，在整个审前程序中，除少量的“诉讼文书”及“技术性鉴定材料”外，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人根本不了解、不掌握控方的证据所在。即使到了审判阶段，当他们出席法庭针对控方指控展开辩护时，也只能看到控方的部分证据材料，即基本上由公诉人决定取舍而提供的所谓“主要证据的复印件或照片”。这就使犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的辩护权及刑事诉讼的辩护职能受到极大削弱。有人将此种情况与1996年刑事诉讼法修改前辩护人可以在庭审前全面查阅控方证据材料并就此与被告人沟通、交流充分。做好辩护准备的规定和做法进行比较后指出：这是一项“倒退”。
　　近年来在总结1996年刑事诉讼法修改的得失及探讨再度修改、完善刑事诉讼法的问题时，理论界、司法界乃至立法界在这个问题上几乎形成了一致的共识，即应当在立法上解决这一问题。目前存在的分歧主要是恢复阅卷制度还是建立证据展示制度。鉴于我国在相当一个时期尚难建立真正意义上的对抗制诉讼模式，权衡利弊得失，笔者认为这次刑诉法修改确立阅卷制度不失为一种切实可行的选择。当然，这种选择不应是对1979年刑事诉讼法关于阅卷规定的简单恢复，而应当有所进步，与刑事诉讼国际准则的相关要求和做法接轨或接近。因此，笔者主张，在这次修改刑事诉讼法时，应当规定刑事案件移送审查起诉后，犯罪嫌疑人的辩护人就有权查阅侦查机关移送的全部证据材料。其后，如果检察机关在审查起诉中，收集、取得了证据材料也应当允许辩护人查阅。不仅如此，辩护人还有权将其查阅的证据材料与犯罪嫌疑人、被告人进行沟通、交流，以使他们能够针对这些证据材料进行辩护准备或展开辩护。这样做的基本理由是：(1)侦查阶段已经终结，相关证据也已被侦查机关收集并固定，辩护人查阅证据材料进而使犯罪嫌疑人、被告人了解指控他们犯罪的证据，不会对侦查活动造成影响或干扰；(2)审查起诉的功能就是对侦查活动及其结果进行审查，以确认犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪以及是否应当起诉，在此过程中，允许辩护人查阅证据材料并与犯罪嫌疑人进行沟通、交流，进而有针对性地提出辩护意见，对于检察机关审查案件并做出正确的决定（包括起诉决定和不起诉决定）不仅没有负面影响而且具有积极的意义。并且这样做对于死刑案件较之其他案件更为特殊、更为重要。甚至可以说，如果不能对全部刑事案件做到，也要在死刑案件中做到。
　　二、确立死刑复核程序中的辩护制度
　　死刑案件无论是可能判处死刑立即执行的案件还是可能判处死刑缓期执行的案件，即使经过一、二审程序已经做出了判决也不能生效，还须经过死刑复核程序。这是我国为了确保死刑判决的合法性、正确性和统一性，贯彻少杀、慎杀刑事政策所采取的一项特殊程序。但是在以往司法实践中，不仅由于特殊的原因死刑复核程序基本上名存实亡，而且被告人基本上未能参加到该程序中为自己进行辩护，辩护人则根本不能正式介入该程序为被告人进行辩护。⑤ 值得欣慰的是，中央有关部门已经决定准备将死刑核准权收归最高人民法院依法行使。目前，各方面都在为正式收回死刑核准权进行积极的准备。加强死刑复核程序中的辩护也是其中的当务之急。为此，笔者提出以下观点和主张：
　　1.应当确立死刑复核程序中被告人及其辩护人的辩护权。
　　死刑复核程序是专门审理经过普通程序对被告人已经判处死刑（包括死刑立即执行和死刑缓期执行）案件的特殊程序。既然是一种审判程序当然应当确立被告人及其辩护人在该程序中的辩护权。其依据主要是：
　　(1)现行《刑事诉讼法》第11条关于“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”、第32条关于“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人”以及第34条关于“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”等规定，是确立死刑复核程序中被告人辩护权的法律依据。
　　以往在理论界和司法界，一般认为辩护人对死刑案件的辩护只限于一、二审程序，当法庭经过一审或二审程序对被告人判处死刑，被告人没有提出上诉或不能提出上诉时，辩护人的辩护任务即已完成，其后案件进入死刑复核程序，辩护人既没有权利也没有义务介入其中。⑥
　　笔者认为，虽然现行刑事诉讼法没有关于被告人及其辩护人可以介入死刑复核程序的明确、具体的规定，但不能由此得出结论说被告人及其辩护人介入死刑复核程序没有法律依据。应当说《刑事诉讼法》的上述规定完全可以成为被告人及其辩护人介入死刑复核程序的法律依据。
　　首先，虽然现行死刑复核程序在审理方式等方面不同于一、二审程序，并且在某些方面也确有行政化的色彩或特点，但不能认为它就是一个行政程序而不是审判程序。因为无论在理论上还是在法律上都不能认可在人民法院审判刑事案件的程序中存在行政程序，更无法解释如果死刑复核程序是一个行政程序，它何以改变一、二审审判程序做出的死刑裁判？！因此，只要不否认或难以否认死刑复核程序是一个审判程序，那么按照刑事诉讼法的上述规定，被告人本人以及辩护人就当然有权介入该程序。不仅如此，人民法院还应当保障被告人自行辩护和辩护人为其辩护的权利。为此，当被告人被判处死刑而没有委托辩护人时，人民法院还应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。从适用范围上来看，现行刑事诉讼法并没有将上述规定限定在一、二审程序中，因此，它们当然也应当适用于死刑案件的所有审判程序包括死刑复核程序。
　　其次，从死刑案件一、二审程序与死刑复核程序的关系来看，一、二审程序中被告人及其辩护人的辩护并不能代替死刑复核程序的辩护。
　　在我国，普通刑事案件经过一、二审程序后，诉讼程序就已终结，判决就要生效执行。但是，在一、二审程序中判处死刑的案件，即使被告人不提出上诉或不能再提起上诉，判决也不能生效，还须经死刑复核程序确定该死刑判决是否合法、公正和正确，最终作出核准死刑或不核准死刑的裁定。这就意味着，即使经过一、二审程序被告人已经被判处死刑的案件，仍然是“可能被判处死刑”的案件。因此在一、二审程序中被告人及其辩护人的辩护并不能代替死刑复核程序中被告人及其辩护人的辩护。他们在死刑复核程序中仍然应当有辩护的权利和空间。这就需要从法律上确立并保障被告人及其辩护人在死刑复核程序中的辩护权。
　　(2)在死刑复核程序中确立被告人及其辩护人的辩护权，完全符合设立死刑复核程序的目的。
　　死刑复核程序是我国特有的审判程序。一般认为，设立该程序的目的在于从程序上贯彻我国历来主张的保留死刑，但坚持少杀、慎杀、防止错杀的刑事政策和立法精神。既然如此，那就不应该排斥、相反应当欢迎被告人及其辩护人介入死刑复核程序，使他们通过最后一次辩护，充分表达对一、二审死刑裁判的异议或意见，以促使复核死刑的法院最终作出的死刑核准决定不仅合法，而且正确、公正，万无一失。
　　(3)在死刑复核程序中确立被告人及其辩护人的辩护权，也是国际刑事司法准则关于公正审判标准的基本要求。
　　如前所述，联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第5条规定；“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或被控告犯了可判死刑的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助的，才可根据主管法庭的终审执行死刑。”应当说，我国死刑复核程序是死刑案件“诉讼过程”的一个“阶段”，也是死刑案件的“终审”程序。我们应当按照上述要求，在死刑复核程序中确立被告人及其辩护人的辩护权。
　　2.死刑复核程序中被告人及其辩护人辩护权的行使与保障。
　　如前所述，无论从现行法律的规定上、死刑案件诉讼程序的连贯性上，还是从国际刑事司法准则的要求上讲，都应当确立死刑复核程序中被告人的辩护权。但是死刑复核程序毕竟不同于一、二审程序，被告人及其辩护人如何行使辩护权，人民法院如何保障其辩护权，都是需要探讨的问题。笔者认为，在原则上，死刑复核程序中被告人及其辩护人辩护权的行使与保障应当与死刑复核程序的审理方式相适应或相配套。鉴于死刑复核程序的审理方式不是本文的主题，笔者仅就死刑复核程序的审理方式提出以下初步意见：
　　首先，死刑复核程序既然是或者应当是一个诉讼程序或审判程序，那么，在此程序中，作为审判的对象同时又是诉讼主体的被告人应当有权参与其中。不仅如此，还应当有权委托辩护人，在符合法定条件的情形下人民法院还应当为其指定辩护人。
　　其次，死刑复核程序毕竟是一、二审程序已经终结之后的特别程序，并且是由最高人民法院（负责死刑立即执行的案件）和高级人民法院（负责死刑缓期二年执行的案件）负责审判的案件，如果完全采用开庭审理的方式，不仅在必要性上值得深入探讨，而且在可行性上也需要充分论证。
　　再次，死刑复核案件采用何种审理方式，应当从设立死刑复核程序的目的和实际需要出发，既不能也不必不加区别地采用“一刀切”的方式。
　　基于以上，笔者认为，死刑复核程序可以采用以下两种审理方式：
　　第一种，对于一审判处死刑后被告人没有提出上诉的案件以及虽然提出了上诉，但不是针对事实认定而是针对法律适用或程序问题提出上诉的案件，经过二审后凡进入死刑复核程序的，法院可以采用非开庭的方式进行审理，包括审查书面卷宗材料、提讯被告人听取意见、听取辩护人的辩护意见等。这种方式类似于现行二审程序中采用的调查讯问的审理方式。
　　第二种，对于一审判处死刑后针对事实认定被告人提出上诉或检察机关提出控诉的案件，法院经过二审程序审理后凡进入死刑复核程序的，应当采用直接审理的方式，即在确定的时间吸收被告人、辩护人以及其他必须参加的诉讼参与人共同参与审理活动。但在操作方式上可以有两种形式：(1)面对面的直接审理方式，即各方人员共同到开庭的地点当面进行诉讼活动。至于开庭的地点，笔者认为可以是被告人所在地的高级人民法院的法庭，也可以是设置在关押被告人的看守所里的法庭；⑦ (2)通过互联网采用远程审理方式。
　　需要指出的是，以上所述的直接审理方式，无论是面对面的审理方式还是远程审理方式，都不是与一审庭审完全一样的审理方式。它的重点是直接听取被告人及其辩护人对于原审判决事实认定的异议以及对重要、必须而且能够到庭的证人当面进行询问调查。因此，笔者认为它实质上是一种听证性的审理方式，而不是与一审开庭完全相同的审理方式。
　　基于以上关于死刑复核程序审理方式的初步设想，在该程序中被告人及其辩护人可以通过以下方式行使辩护权：
　　在法院采用非开庭审理方式的死刑案件中，审判人员应当直接提讯被告人，当面听取被告人对死刑判决的意见。此外，还应当当面听取被告人的辩护人的辩护意见；在法院采用直接审理方式的死刑案件中，被告人及其辩护人都将直接参与审理活动，他们可以在此过程中向审判人员提出辩护意见。
　　为了保障被告人及其辩护人能够充分行使辩护权，还应当解决好以下几个问题：
　　第一，被告人有权委托任何符合法定条件的人担任辩护人为自己辩护，被委托的人不受地域的限制。
　　第二，被告人没有委托辩护人的，由最高人民法院依法为其指定辩护人，该辩护人原则上应当由在一、二审程序中已经被指定过的承担法律援助义务的律师继续担任，除非被告人拒绝该律师继续担任他的辩护人。在后者情形下，由最高人民法院另行指定辩护人。之所以原则上应由一、二审程序中被指定过的律师继续担任死刑复核程序的辩护人，主要是考虑到他们原来承办过该案件，对案情比较熟悉，并且与被告人已经建立了一定的信任基础，由他们继续为被告人进行辩护，既有利于维护被告人的合法权益，也有利于提高诉讼效率。同时，也是基于诉讼资源的有限性所做的考虑和安排。在目前我国法律援助制度下，政府还拿不出足够的资金支付律师应得的报酬。死刑核准权收回最高人民法院后，指定的律师办理案件还需要由政府支付相关的差旅费。如果完全另行指定律师担任辩护人势必会发生比较多的费用。此外，由于原来的律师分布在各省、市、自治区，仍由他们继续担任辩护人，也可以满足死刑案件辩护在人数上的需求。
　　第三，辩护人在为死刑复核案件进行辩护时，应当有权查阅案卷材料，有权会见被告人，有权调查、收集证据材料等。
　　对于被告人及其辩护人的上述权利，人民法院应当给予充分的保障。为使《刑事诉讼法》第11条提出的“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”的要求在死刑复核程序中落到实处，最高人民法院在将要制定发布的有关死刑复核程序的司法解释文件中应当明文规定，未经被告人及其辩护人辩护的死刑案件，不得核准死刑。
　　三、提高死刑案件辩护人的执业素质和辩护技能
　　死刑案件攸关生死，对辩护人的执业素质和辩护技能在客观上提出更高的要求。在美国，对于承办死刑案件辩护的律师，全美律师协会提出了具体的任职资格，并且从多方面提供相应的保障和条件。此外，还对死刑案件的辩护律师从多方面提出了任职义务和职责。为此制订了《死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》，⑧ 以保证死刑案件的辩护质量。
　　我国死刑案件辩护人的总体状况是：虽然一般都是由律师担任辩护人，但由于缺乏专门训练和指导，又由于涉案犯罪嫌疑人、被告人多为经济收入较低的人群，难以聘请辩护技能较高的律师，因此辩护人的执业素质和辩护技能参差不齐，整体上不高。一位专门负责死刑案件审查把关的某省高级法院的副院长，在一次会议上指出，根据他从案卷内看到的死刑案件辩护人提交的书面辩护词和听取承办法官汇报死刑案件辩护人提出的辩护意见，他认为总体上辩护质量不高。甚至有的问题承办法官发现并提出来了，辩护人却没有提出。应该说，他讲的这些情况是符合实际情况的。但是，客观地讲，造成这一状况的原因是多方面的，不单单是律师的素质和能力问题。例如前面指出的在现行诉讼制度下，一审法院开庭前，即使是死刑案件，辩护人也看不到控方的全部证据，这就使他提出有充分事实依据的辩护意见是相当困难的，有时甚至是不可能的。当然这属于从立法上解决的问题。
　　综上，要使辩护人真正能够发挥维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护司法公正的职能作用，既要靠辩护人自身提高执业素质和辩护技能，也要靠立法上为辩护人真正发挥辩护职能提供充分的空间，司法上公安、司法机关和办案人员高度重视并采纳他们正确的辩护意见。笔者在此仅就如何提高死刑案件辩护人的执业素质和辩护技能提出以下意见：
　　1.承办死刑案件的辩护人应当由律师担任。
　　我国刑事诉讼中的辩护人除了由律师担任外，还允许非律师的有关人员担任，这在相当长的时期内恐怕难以改变。但就死刑案件而言，笔者认为应当限定只有执业律师才能担任辩护人，这是死刑案件的特殊性提出的客观要求。至于律师担任死刑案件辩护人的途径，一是由犯罪嫌疑人、被告人自行委托，二是在犯罪嫌疑人、被告人没有委托的情形下，由公安、司法机关为其指定，其费用应当由法律援助经费支出，并且应当提高承办死刑案件辩护律师的报酬。据了解，目前律师承办一起死刑援助案件有的地方仅是二、三百元人民币的报酬。由此导致的后果是：业务素质好、能力强的律师不愿意承办死刑案件；已承办死刑案件的律师也不愿或不能投入太多的时间和精力办理案件。这个问题应当引起重视并加以解决。
　　2.加强对死刑案件辩护律师的培训。
　　死刑案件的辩护与其他刑事案件的辩护既有共性又有个性，责任重大，要求更高。为此，律师主管部门、律师自治组织以及其他法律职业培训机构，都应当重视并加强对死刑案件辩护律师的培训。重点应当围绕以下三个核心问题：其一，死刑案件指控的犯罪事实是否发生、犯罪能否成立；其二，对死刑案件的被告人应否适用死刑；其三，对死刑案件的被告人应否必须立即执行死刑。
　　3.加强对死刑案件辩护的规范和指导。
　　在我国相当一段时期内，死刑案件将维持在一定数量上不会大幅度下降。这就要求有关方面从全局出发，加强对死刑案件辩护的规范和指导，从各个办案程序和诉讼环节上提出相应的、统一的操作规范或工作标准，并且以此对死刑案件辩护律师的工作进行规范、指导和评估。只有这样，才能在总体上提高死刑案件的辩护质量。这项工作全国律师协会刑事业务委员会已经着手进行。他们发动全体刑委会委员正在拟订一部《死刑案件辩护规范》（或《死刑案件辩护纲要》），准备时机成熟后提交全国律师协会常务理事会审议通过发至全国律师，指导、规范死刑案件的辩护工作。