建国以来，尤其是 50 年代资本主义工商业改造完成以后，建立了国家所有制即全民所有制为主导的公司、企业事业单位，这些国有公司、企业事业单位 （ 以下简称国企单位 ） ，由于其企业生产计划由国家统一下达指令性指标，原材料由国家统一调拨，产品由国家统一包销，人员由国家统一安排，工资由国家统一规定，财务由国家统支统收，“政企合一”是其基本特征。企业既是经济组织，又是行政组织，企业人员都是国家干部，定有行政级别，享受行政工资待遇。在当时，把这部分人员划入国家工作人员序列，尚有名符其实之处。? 但是，经济体制改革以来，我国的经济领域发生了深刻而剧烈的变化。从计划经济体制向市场经济过渡，最重要最显著的变化就是政企分离，使国有企业成为名符其实的经济实体，不再担任行政管理角色，这些变化主要体现在以下几个方面：?

　　一、国家机关与国有企业在社会中的地位不同?

　　国家机关在社会生活中处于支配地位，是统治阶级意志的体现者和执行者，它们履行公务是以国家强制力为保障。而“政企分开”就己清楚表明企业不再具有行政管理职能。而国有企业只是法人实体，市场经济的主体，而绝非执法主体。《中共中央关于国有企业政革和发展若干重大问题的决定》 （ 以下简称国企改革决定 ） 中明确指出：“建立现代企业制度，实现产权清晰，权责明确，政企分开，管理科学，健全决策、执行和监督体系，使企业成为自主经营，自负盈亏的法人实体和市场主体”。《国企改革决定》高度概括了现代企业制度的性质，即明晰的产权关系，完善的企业法人制度和严格的有限责任，以及科学的企业领导体制和组织制度。明晰的产权关系即是明确企业是投资主体，实质是解决政企职责分开的问题，这就说明国有企业已经不再具有行政管理职能，不具有依法行政的主体资格。建立完善的法人制度的关键是确立企业法人产权，使企业真正成为享有民事权利承担民事责任的法人实体；严格的有限责任制度既包含出资者以其出资额为限，对企业债务承担有限责任，又包含企业以其全部法人财产为限，对债务承担有限责任；科学的企业领导体制与组织制度，是指企业建立既相互独立，相互制约，又相互协调的权力机构、决策机构、执行机构和监督机构，成为企业进入市场，独立经营的有效组织保证。《国企改革决定》中关于企业应当成为“法人实体和市场主体”的要求，是就国有企事业单位在社会生活中对其地位的准确定位。在社会主义市场经济条件下，国有企事业单位是一种以营利为目的而从事生产经营活动，向社会提供商品或服务的经济组织，是市场上资本、土地、劳动力、技术等生产要素的提供者或购买者，又是各种消费品的生产者和销售者，一句话，国有企事业单位离开了生产经营活动，就没有市场，就不是法人实体，就不是市场的主体。因此，国有企事业单位作为重要的市场主体，作为国民经济的基本经济单位，其法人实体、市场主体地位的性质主要体现在以下三个方面： （1） 谁投资，谁受益，同时承担风险。市场交易的实质是物品产权的转让，如果产权关系模糊，交易就无法进行。因此，市场交易双方的产权界限必须清楚。 （2） 企业是法律上和经济上独立自主的实体。企业拥有自主经营和发展所必需的各种权利，按照市场需求组织生产经营，追求利润最大化和规模的扩张。它要接受政府的行政规范，但在法律上和经济上则独立于政府之外，政府不直接干预企业的生产经营活动。 （3） 企业之间，企业与其他交易者之间地位平等。企业是市场的主体，进入市场后，不论其规模大小，也不论“出身” （ 国有、集体、个体、私营 ） 如何，在法律上一律平等，交易必须是双方“一致同意”的。是否进行交易，按照什么条件交易，都要由企业根据自身的意愿、价格高低以及其他因素自主作出决策，任何一方不应对另一方拥有特权和实行强制。如果存在某种形式的特权和强制，市场体制也就无法存在。?上述分析表明，国有企业单位之间在社会主义市场经济体制中的主体地位，都是平等互利的民商主体，不具有管理与服从关系。它们在社会主义市场经济条件下的生产或商务活动，以及相互之间的生产或商务行为，是由民法、商法调整的。国有企业单位的内部管理，与国家机关对社会的管理具有实质的区别，且其管理的依据也不相同。由此可见，国有企业单位的性质与国家机关的性质有着本质的区别，它们不是执法的主体，也不具有管理社会公共事务的职能。?

　　就国家机关而言，它们在整个社会中处于支配地位、通过国家各个机关职能作用的发挥，以实现对社会各个方面、各个领域的管理、控制、监督。在各个国家机关内部，坚持下级服从上级，地方服从中央的原则，具有严格的等级区别。各个国家机关在执行职务过程中，例如国家行政机关、司法机关在执法过程中，它们将法律适用于具体人、具体事，都是国家意志的体现。在执行职务的过程中，执法主体与被执法者之间，不存在竞争性、利已性、谋利性和平等性。就国家机关与国有企业而言，是一种管理与被管理，监督与被监督的关系。两者在社会中的地位有着根本的不同。?

　　二、两者活动的性质、目的不同?

　　从行为性质上看，国有企业单位的活动属于商务活动，而不属于公务活动，并将追求企业的最大利润为其活动的目的。公务的特征决定了与商务的区别。长期以来，我国刑法学界把公有制企业的商务活动混同于公务活动，其结果是在立法、司法实践中，将商务活动视为公务活动。随着计划经济向市场经济的迅速过渡，这一认识的弊端日益显露。?

　　国有企业单位活动的基本内容包括两个方面： （1） 经营活动。在市场经济条件下，企业所从事经济活动的目的，归根到底是为了追求一定的经济利益。它们作为市场的主体，在激烈的市场竞争环境下，必将产生巨大的压力，从而转化为巨大动力，企业是从事生产经营活动的经济组织，它的动力所指向的目标就是对利润或盈利的追求，利润的多少是企业经营好坏的标志。因此，企业的经营活动就是通过激发企业内部的利益动机而形成企业经济运行所需要的动力。经营活动的实质就是通过经济利益关系，来调动与发挥企业职工的积极性、主动性和创造性。 （2） 企业的协调活动。即企业主动调整和控制自己的行为，使之适应各种约束条件和环境的变化，以便求得生存与发展，协调活动的实质，就是企业依靠自我调整和控制能力，优化自身的行为方式，作出正确决策，以保证企业追求最佳经济效益目标的实现。企业协调活动包括两方面的内容：一是企业内部的协调活动，如预算、财务、纪律等等，以克服企业的短期行为，促进企业的发展，二是企业的外部协调，如市场协调，合同协调，企业之间的协调，政企协调等。?

　　从企业行为性质上看，国有企业活动的主要目的就在赢取最大的利润，随着市场经济逐步健全，企业所有权与经营权彻底分离，公有制企业将作为平等主体在市场上公平竞争，各个利益主体无不带有利已倾向，其经营活动，是追求经济效益的营利活动，而公务活动则是代表国家和社会整体利益的。其目的不是为某一利益集团追求经济利益服务的。通过前述对经营活动特征考察，可以发现，企业活动都属于经营业务行为，不论是公有制还是私有制企业都如此，均不符合公务活动的特征。?

　　国家为了实现对社会的管理、控制和监督，必须设立相应的国家机关分担不同的职能。各个职能不同的国家机关各尽其责，且又相互配合，相互制约，以保证和促进国家政权的巩固。例如，全国人民代表大会，它作为国家的权力机关就是制定国家的根本大法即宪法以及其他法律，保证国家对社会的管理、控制、监督有法可依，有章可循。立法工作就是国家权力机关公务活动的一项主要内容。其目的就在于尽快建立健全有中国特色社会主义法律体系，为经济建设和社会稳定提供有力的法律保障。对不适应改革开放和社会主义市场经济要求的法律要及时修改或废止。不断总结研究新情况、新问题，制定出实施各种基本法律和法规所需要的条例，以保障法律法规的顺利实施。?在加快立法步伐的同时，力争提高立法质量。立法的必须反映国家和社会管理的客观规律，反映司法实践的客观需要，必须反映广大人民群众的利益和意志。?

　　三、国营企业及其管理人员在其经营活动中所应遵循的规律与国家机关工作人员在其执法活动中所遵循的依据各不相同

　　在计划经济体制下，国有企业，特别是大中型国有企业缺乏活力，经济效益低下，其中一个关健问题就是未能遵循经济规律，而是按照长官意志办事。在社会主义市场经济条件下，国营企业所从事的经营活动完全是以营利为目的的，既是商品的生产者，又是商品的购买者，作为主要的市场主体，它们必须遵循市场的基本规律和基本活动原则，否则它们就必然被市场所淘汰。?

　　国家机关及其工作人员在他们从事公务活动中也必须遵循一定的行为原则，即国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关、党务机关及其工作人员为了各自职能的履行，都必须遵循相关的法律规定，必须以法律、法规及政策作为其行为的准绳。? 由于各自活动所应遵循的原则截然不同，就决定了各自活动的内容和性质具有根本的区别。如果将其混为一谈，不能不说是认识上的一个悲哀。因此，尽快冲出误区的怪圈，必将迎来刑法理论和司法实践的新开端。?

　　四、国有企业单位和国家机关在国家生活中的职能具有根本的区别

　　国有企业单位是国家财富的主要创造者，其作用主要体现在国家的经济生活中；国家机关的职能是依法对国家、社会进行管理，其作用主要体现在国家的政治生活中；国有企业，特别是国有大中型企业则是国民经济的支柱，尤其是在现阶段，我国存在多种所有制经济形式的情况下，国有大中型企业的支柱作用更显得重要。首先，国有大中型企业在国民经济的关键和重要部门中处于支配地位，对整个经济发展起着决定性的作用。其次，在国家财政收入主要来源的国有经济中，国有大中型企业的贡献最大，为保证国家经济持续、快速、健康的发展，发挥着重大作用。?

　　社会主义的国有企业是国民经济的细胞，是社会主义经济发展的基础，直接担负着商品生产和商品流通的任务，是社会财富的主要创造者，关系到整个国民经济的全局，对于提高人民群众的物质文化生活水平和我国经济建设的战略目标的实现，具有重大意义。国家机关在国家生活中的职能在于管理国家社会，保证国家政治稳定、社会安定、经济增长和国防安全。?

　　由于国有企事业单位和国家机关在国家生活中的职能和作用具有根本的区别，这些 不同的职能和作用就决定了它们在国家生活中的任务及其性质不同。如果忽视或者抹煞 这些区别，势必导致各自职能作用的发挥，甚至有可能在实际生活中造成某些混乱。?

　　五、对各自活动之优劣的评判标准亦有不同

　　对于国有企业经营状况的评判，就是其经济效益的好坏，是亏损还是 盈利以及其利润的多少。盈利越多，其经营业绩越好，其经营管理人员的管理水平和业务能力越强。虽然，国有企业在经营活动中也必须遵守国家法律、法规，但并不能以 对国家机关及其工作人员的行为标准来评判它们的优劣。否则，在竞争激烈的商海博击中，既不能保证自身的生存和发展，也谈不上对社会经济发展的贡献。?

　　现以国有证券投资公司的经营活动为例对两者的评判标准进行分析论证。例如国家为了保证国企改革的成功，促进股市的健康发展，在 1999 年下半年已将有助于股市 稳步上升的利好和盘托出。其出台的力度之大，时间之集中，数量之多，可谓前所未有。然而由于部分证券投资公司故意打击，致使连续 30 个交易日单边下挫，创出了中国股市跌势之最。上证指数不仅无情地击穿了被称为“新的历史转折”的 1558 点，也击穿了 1500 点整数的心理支撑点，最终竟然跌至 1350 点左右才止跌回升。究竟是破，还是不破 ？4000 万双眼睛，甚至 2 亿双眼睛 （ 包括股民家庭成员 ） 都在严密注视着。这已不是股市多与空的较量，赢与输的较量，而是一场利益的较量。　“特评”文章的权威性观点，令人们至今记忆犹新： （1） 这 （1427） 不是利好刺激下的反弹，而是股市长期上升行情的良好开端。 （2） 当时的市场走势正常，指数正常， 44 倍的平均市盈率正常，市场热点 （ 高科技和绩优 ） 也正常，反映了宏观经济发展的实际状况和市场运行的内在要求，只是正常的恢复性上升行情。 （3） 市场各方都要百倍珍惜证券市场来之不易的良好局面，切实保护投资者利益，满怀信心地把一个充满生机和活力的证券市场带入 21 世纪。想当初，千千万万的投资者，正是在“特评”文章激励下闻风而动，并在 1500 点上方入市，许多股市新人在 1600 ， 1700 点上方被深度套牢。“推动并服务于国企改革和发展”，促进股市稳步攀升，可以说是国家证券管理部门苦心追求的目标。

　　通过提升股市的地位，促使资金从银行流入股市，防止银行业出现信贷紧缩，减轻银行经营压力，扩大老百姓投资消费，可谓“一箭三雕”。而这一切，都有赖于股市的活跃。党的十五届四中全会关于加快国企改革的《决定》刚刚出台，股市却又连续几十个交易日的单边下挫，出现 22 亿元人民币的成交量、致使投资者信心丧失、纷纷淡出、税收锐减、扩容“梗阻”，直接威胁到国企改革。?

　　更不可思议的是，每一项利好的出台，都成了主力拉高出货的契机，加重了股市的下跌。如允许三类企业入市、允许券商同业拆借资金、征收利息税等。主力无不支持往下拔档，不仅套牢了广大散户，也套牢了基金，有的证券投资公司 （ 包括国有公司和国有企业单位股、参股的证券投资公司 ） 不顾国企改革的大局，为了其公司的局部利益，甚至编造谎言，散布虚假的利空消息，致使股民“崭仓割肉”，而它们则趁机吸筹。采取种种违规手段，无疑会使它们获得极为丰厚的利润，会使公司业绩更加耀眼夺目。如果将其以此手段创下的佳绩，作为其“公务活动”上佳表现的标准，显然是令人难以认同的。甚至是对公务活动的绝妙的讽刺。然而对于证券公司而言，为了追求其公司的最佳效 益，获取最大限量的利润，对其采取何种经营手段，则可不必过多责难。?

　　作为国有证券投资公司的经营活动而言，如果某一国有证券投资公司盈利越多，就意味着其它证券投资公司和千千万万的股民的亏损越大，甚至会导致其它证券投资公司破产倒闭，导致有的股民倾家荡产，而且还会酿成种种悲剧。换言之，市场如战场，某一市场主体的成功，必然就意味着另一市场主体或者另一部分市场主体的失败。如果把国有企业单位 （ 当然亦应包括国有证券投资公司 ） 视为公务活动的主体，那么其公务活动是以其经营活动的成功，还是以经营活动的失败，作为评判优劣的标准呢 ？ 当然谁也不会认为将经营活动的失败者视为经营活动的优秀者。但是经营活动的优秀者，实际是以其它投资公司和股民的亏损、失败为前提的。那么，是否可将经营活动的优秀者视为公务活动的优秀者呢 ？ 其答案显然是否定的。这就说明国有企业单位的经营活动与公务活动不能同等，这就进一步说明将经营活动视为公务活动必将陷入自相矛盾的怪圈中永远难以解脱和自拔。

　　对于国家机关及其工作人员的评判，就是要求这些机关和工作人员，严格遵守宪法、法律、法规和政策，在执法活动中必须坚持，“以事实为根据，法律为准绳”的原则，秉公办事，不谋私利，忠于人民、全心全意为人民服务。这既是对国家机关及其工作人员执行公务活动的基本要求，也是基本的评判标准。?

　　上述分析论证说明，由于对国有企业及其管理人员与对国家机关及其工作人员活动优劣的评判标准的不同，也说明不将国有企事业单位的管理人员视为国家工作人员符合党的政策和国家法律，也符合市场经济的实际。?　在追求利益最大化的商海中，若是强调国有企业及管理人员“大公无私”、“舍己利人”，就显然与市场经济激励机制不相协调。若对经商者、股票的“炒家”去谈“克己奉公”、“无私奉献”，肯定是不合时宜的。因此，与这一市场经济相适应的社会意识形态和精神诱导方式，应是一方面老老实实地承认国有企业的经济利益的客观存在，另一方面教育他们遵纪守法 （ 前提是要具备相对完善的法律制度 ） ，增强法律意识和职业道德观念、信誉观念、对社会和自己负责的观念等。如果现在对企业管理人员将“公而忘私”强调到不适当的高度，就有可能导致人们反过来怀疑改革开放和社会主义市场经济的发展方向是否正确，成为否定改革开放和市场经济的潜在“口实”。因此，如果把国有企业的管理人员的行为准则与国家机关工作人员同等要求，就可能导致与改革开放方针相冲突的结论。?

　　六、两者索取或者收受他人财物的危害结果不同?

　　党的十五大向全党敲起警钟：反腐败是关系党和国家生死存亡的严重政治斗争。我们党是任何敌人都压不倒、摧不垮的。堡垒最容易从内部攻破，绝不能自己毁掉自己。腐败现象的滋生蔓延严重影响党群关系，干扰改革开放和现代化建设的顺利进行。如果国家机关工作人员索贿受贿等腐败现象得不到有效惩治，我们党就会丧失人民群众的信任和支持，就会走向自我毁灭。同时还会诱发社会动乱和犯罪行为。受贿犯罪政治危害性的最终爆发点，也即对国家政权、执政党地位的具体危害形式，便是诱发社会动乱和犯罪行为。当执政党地位降低，人民群众同执政党的对立情绪发展到一定程度，遇到合适的气候和土壤，这种积聚已久的怒气、怨气就极可能酝酿成一场足以动摇现存政权和体制的社会动乱。国有企业管理人员索取或者收受贿赂，只能导致正常的市场经济秩序出现混乱，经营扭曲。以商品流通领域为例，如果企业的采购人员收取了对方丰厚的回扣，即使劣质的产品亦可购入，然而没有采取贿赂手段的优质厂家，即便产品价廉质优，也难以畅销于市场。为了求得生存和发展，一旦加入贿赂竞争行业，那么商品经济遵循的价廉物美的正当竞争原则就将被迫演变为贿赂竞争。在市场经济中发挥作用的只是贿赂的多寡。因此，必将导致假冒伪劣产品充斥市场，职业道德、企业信誉已经无关紧要。这就表明国有企业管理人员收受贿赂，涉及的范围是局部的，危害的是经济秩序，而且由于他们不是执法的主体，并不直接影响党政机关的形象。因此，对于政权的巩固与否并不具有直接的影响力。因此，“腐败是关系党和国家生死存亡的严重政治斗争”这一论断中，“生死存亡”并非国有企业管理人员索贿受贿所导致。因此，将国有企业人员硬性地纳入受贿罪的主体范围，显然亦与中央的基本精神不相符合。?

　　七、两者的管理特征有着根本区别?

　　这种区别主要表现在以下几个方面：

　　长期以来之所以将国有企业单位的业务活动视为公务活动，就是误解了管理职能性质的真正含义。刑法上所要求的管理是对社会的管理，那么有权对社会行使管理职能的只能是国家机关。而国有企业单位的管理职能，只是限于对其内部人员和财产的管理，而这种管理与刑法中所要求的管理有着根本的区别。这种区别主要表现在以下几个方面：?

　　（ 一 ） “国家机关的管理”必须是法律、行政法律赋予国家机关的活动。国家机关工作人员的管理活动是法律、法规，赋予国家机关工作人员的执法活动。它是国家机关依法管理国家职能活动的体现，具有国家性的特征。但企业对内部人员或者财物的管理就不具备国家性的特征。?

　　（ 二 ） “国家机关工作人员的管理”必须是国家机关依照法律、法规赋予其工作人员履行职责的活动。管理活动是国家机关的职能活动，但必须通过其工作人员的具体行为来实现。因此，国家机关必须依照法律赋予其工作人员履行其职责的资格 （ 即职务 ） ，这种履行职责的资格，即履行管理职责的资格，是具有在国家机关从事“管理”的人员的职务。这种“管理”人员的职务即从依法任命、选举、聘任之时起，到依法免除、撤销、罢免之时止。只要在此期间，其工作人员所从事的与其职务相关的一切活动均应视为职务性的管理活动，即均应视为国家机关工作人员执行职务的活动。?（ 三 ） “国家机关工作人员的管理”具有强制性的特征

　　“管理”是国家机关管理社会职能的具体活动。国家机关是依照法律、行政法规管理社会的主体、其管理范围涉及国家的政治、经济、军事、文教、卫生等各个领域。这种对社会各个方面、各个领域的国家管理，必须依靠这些国家机关的工作人员管理活动来完成，而且这些公务活动是以国家权力为后盾的，因此，它与被管理者之间的关系并非平等自愿，是管理与服从的关系，是强制与接受的关系，由此可见，在国家机关从事“管理”人员的“管理”活动具有强制性的特征。这种“管理”的强制性的依据是国家的法律、行政法规，就其强制手段而言，有的可以剥夺相对人的财产、自由，有的甚至可以剥夺相对人的生命，虽然国有公司、企业、事业单位、人民团体或其控股单位，对其所属人员可以采取一定的强制措施，但其性质及其法律依据是完全不同的。因此，国家机关公务活动的强制性是其公务活动的显著特征。但国有企业对其内部人员的管理就不具有以国家强制力保证执行的特征。

　　（ 四 ） 国家机关工作人员的管理活动具有社会性。国家机关是以国家的法律、法规作为其活动的依据和准绳。这些法律、法规是国家意志的体现、代表着国家大多数人的利益，在其制定法律法规的国家机关管辖范围内，具有普遍的社会效力，即不允许任何人有超越这些法律、法规的权力，国家各级机关具有的执行法律、法规的权力，又是这些机关必须履行的义务。 国家各级机关中具体执行这些法律、法规的管理人员的活动，必然具有普遍的社会效力。因为这些管理人员是代表国家执行法律、法规，是国家意志的具体体现，而不是某一公司、企业、事业单位、个人团体或某一个人利益和意志的体现，因此这种管理活动具有社会性的特征。这与公司、企业、事业单位、人民团体的内部管理活动的性质又具有明显的区别。如果将单位对内部人员、财产的管理视为公务，那么任何公司企事业单位都有这种管理，如果按此逻辑推理，岂不都是在从事公务了。由此可见，刑法上所指的公务实际上应该仅指国家机关及其工作人员对于国家社会的管理活动，亦即政务活动。

　　将国有企业单位从事公务的人员视为国家工作人员，既是名不符实，又不利于社会主义市场经济体制的建立和完善，前述分析表明，在社会主义市场经济条件下，国有企业单位的管理人员所从事的经营业务活动，根本不具有社会的行政管理职能，不具有国家机关工作人员依法所享有的强制手段。事实上，集体所有制企业与国家所有制企业，都是公有制企业。其不同之处仅仅在于公有化的层次与程度有差异，而无根本性的区别，既然集体所有制企业的管理人员收受贿赂，都己不再按照国家工作人员受贿论处，为何国有企业的经营管理人员收受贿赂，仍须按照国家工作人员论处呢 ？ 如果将国有企业单位的管理人员视为国家工作人员，不仅不利于国有企业单位从事生产经营和商务贸易活动，反而会产生一些弊端，例如，容易产生按照“长官意志”办事的恶习，忽视客观经济规律的作用；容易脱离实际经济状况，易犯主观主义错误；过份看重行政管辖的界限，造成地区之间、部门之间的封锁；容易扯皮拖拉，丧失经济活动的有利时机；容易忽视经济核算，不利于提高经济效益；容易助长只求自己职务的提拨，而忽视单位经营效益的好坏；容易攀比单位级别的高低，而忽视产品质量的高低；导致利用行政手段干预经济活动的范围将逐步扩大，而运用经济手段和法律手段管理的范围逐步缩小。最终将不利于我国社会主义市场经济的建立、完善、巩固和发展。而且，将不属于从事公务的人员，作为从事公务的人员对待而追究其刑事责任，是罚不当其罪。