拐卖、绑架妇女、儿童犯罪活动一直是近年来常见、多发且社会危害性极其严重的侵犯公民人身权利的犯罪。这种犯罪活动之所以屡禁不止，一些地方政府的主管部门及其工作人员对这种犯罪活动的危害性重视不够，甚至放任不管，乃至利用职权阻碍解救工作的顺利进行，不能不说是其中的重要原因之一。为维护国家机关对被拐卖、绑架妇女、儿童解救工作的顺利进行，维护妇女、儿童的合法权益，刑法规定了与拐卖妇女、儿童罪相关联的两种职务犯罪，即聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪与阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪。笔者拟就此关联犯罪司法适用中的几个问题作一分析、探讨。

　　一、“被拐卖、绑架的妇女、儿童”中“拐卖、绑架”之含义

　　不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪与阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪的犯罪对象为被拐卖、绑架的妇女、儿童。有的论者认为，刑法第240条已把以出卖为目的绑架妇女、儿童的行为规定为拐卖妇女、儿童罪的加重情节，实际上绑架妇女、儿童罪已并入拐卖妇女、儿童罪，拐卖已经包含绑架。因而刑法没有必要将绑架与拐卖相提并论。郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社2000年版，第466页。这种理解是片面的。以出卖为目的绑架妇女、儿童的行为固然可以被拐卖妇女、儿童罪所包含，从而这种情况下被绑架的妇女、儿童可以直接称为被拐卖的妇女、儿童，但实践中还存在不以出卖为目的而以勒索财物或其他目的绑架妇女、儿童的行为。根据刑法的规定，这种行为构成绑架罪，而非拐卖妇女、儿童罪。尽管刑法本条是在全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》的基础上修改而来，而该决定的出台背景就是要打击以出卖为目的的拐卖妇女、儿童的犯罪行为，但其一旦被现行刑法典吸收，并且在现行刑法典规定了绑架罪的情况下，我们认为本条中的“绑架”就获得了新的含义，即应当包括不以出卖为目的绑架妇女、儿童的行为。因此，这里的“绑架”既包括以出卖为目的构成拐卖妇女、儿童罪的绑架妇女、儿童行为，也包括不以出卖为目的构成刑法规定的绑架罪的绑架妇女、儿童行为。因此，刑法本条规定的“绑架”行为并非多余。

　　二、成年两性人是否为二罪中“被拐卖、绑架的妇女”

　　两性人是客观存在的一类由于性器官发育异常，不能典型性地归于男性或者女性的特殊群体。虽然两性人的性特征往往更倾向于某一种性别，但是简单地将其归于任何一种性别，都不是没有问题的。由于1997年刑法把拐卖妇女、儿童以外的其他人的行为不再作为犯罪，因此在司法实践中认定拐卖妇女、儿童罪时，确定被害人的性别也成为一项必要的内容。由于两性人的性别认定的困难，在行为人以两性人为拐卖对象时，行为人之行为罪与非罪的认定成为极有争议的问题。实践中就发生了这样一个案例，由于被害人是两性人，因而对于行为人究竟是否构成犯罪，在法院一审、二审以至于判决生效以后，都存在很大的争议：被告人甲(男)于1991年伙同乙以欺骗的手段将被害人丙卖给了丁(男)(行为发生在全国人大常委会《决定》实施之前)。丁在举行“婚礼”仪式之后，欲与丙同房时，丙拒绝并且声称自己有病，无法同房。丁不顾丙的反抗，在强行奸污被害人丙时，发现丙为两性人。于是就将丙“退还”给了甲。丙在恢复自由以后，向公安机关报案。甲闻讯逃跑，乙被抓获并被以拐卖人口罪判处有期徒刑。后来甲被抓获，并被另行起诉(1997年刑法典实施以后)。由于1997年刑法取消了拐卖人口罪，因此检察机关起诉的罪名为拐卖妇女罪。被告人甲辩护称，自己拐卖丙属实，但是丙是两性人，不是妇女。自己的行为虽然发生在1979年刑法施行期间，但是审判时1997年刑法典已经实施。根据1997年《刑法》第12条的规定，行为时的法律认为是犯罪，但是本法不认为是犯罪的，应当适用本法。因此根据1997年刑法典的规定，对其不应以犯罪论处。经当地县人民医院鉴定，被害人丙属于以男性为主的两性人。在法院审理期间，对被告人究竟是否以犯罪论，产生很大的争议：一种意见认为，被告甲的辩解有道理，应当采纳。因为根据从旧兼从轻的原则，对被告人应当适用1997年刑法典，而1997年刑法典已经取消了拐卖人口罪，代之以拐卖妇女、儿童罪，本案中被害人丙属于以“男性为主的两性人”，无法将其认定为妇女，所以就不能再追究被告人甲的刑事责任。另一种意见认为，虽然根据从旧兼从轻的原则，在1997年刑法典实施以后，对于拐卖妇女、儿童以外的其他人的行为不应再以犯罪论处，但是在本案中，被害人究竟是不是妇女值得研究，虽然县人民医院的鉴定认为被害人丙属于以男性为主的两性人，但这并不意味着丙就应被无争议地认定为男性。行为人拐卖丙时，主观上认为丙为妇女，在这种拐卖妇女的主观故意的支配下，行为人实施了拐卖行为;丙从小到大都是以女性的身份参与社会生活的，不论是丙本人还是丙的家人以及亲戚邻居，都是把丙作为女性看待的，因此可以说丙的社会身份、心理身份都属于女性。基于以上理由，对行为人以拐卖妇女罪定罪并无不妥。况且本案是共同犯罪，从犯乙已经被判处有期徒刑，如果对主犯甲不以犯罪论处，则就是对于乙而言，也是不公平的。作案后逃跑的主犯反而被以无罪处理，没有逃跑的从犯却要服刑，这种结果明显不足以服人。法院经过多次讨论，最终于1999年11月以拐卖妇女罪判处被告人两年有期徒刑。宣判以后，围绕本案的争论仍然没有结束：有一种意见认为，只要把人作为一种商品出卖，就应当构成犯罪，如果行为人不知被害人为两性人，对其应当以拐卖妇女罪(未遂)论;如果行为人明知被害人为两性人，对其应当以诈骗罪定罪。应当认为，本案中存在两个问题需要加以明确：一是应当如何判断“两性人”的性别的问题;另一个问题是对拐卖两性人的行为应当如何定性。两性人是性征比较特殊的一类人群，判断其是否属于男性或者女性是一件比较复杂的事情。两性人的性特征具有不能够典型地归类的特殊性，就两性人性征的具体表现来看，情况也很复杂。有的两性人的性特征具有明显的倾向性，只是性征发育存在缺陷;有的两性人的性征倾向性并不明显，无法判断其究竟更倾向于男性或者女性。人类的性别除了生理上的区分以外，是否还应当考虑其心理认同，也是一个需要研究的问题。比如有的人虽然性征发育不存在问题，但是其对性别角色的心理认同与其性征相反，有的甚至强烈要求改变其性别，实践中也不乏仅因心理需要而做变性手术的实例。此外，人的性别还存在一个社会认同问题。综上所述，在判断两性人的性别时，简单地以其性征的倾向为标准是否妥当，确实值得认真反思。人的性别是一个很复杂和敏感的问题，两性人属于生理发育存在缺陷的特殊人群，一方面，两性人无法典型地归于男性或者女性，这是一个客观存在的问题，简单化地将其归于男性或者女性的做法是不可能得到令人满意的结果的;另一方面，虽然其性征发育存在缺陷，但是其作为公民所享有的权利显然应当与其他人是平等的，因此两性人本人是否接受对其进行性别判断的结果，甚至是否有拒绝对其进行性别评判的权利等都是需要认真考虑的问题。

　　三、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪属于纯正的不作为犯罪

　　本罪在客观方面表现为，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的行为。根据学界对不作为犯的一般分类，本罪属于纯正的不作为犯罪。不解救的表现形式多种多样，如接到解救要求或举报后不向主管部门或主管领导报告，不制定解救方案，不安排解救行动，等等。如果行为人接到解救要求或举报后，组织进行了解救，但遇到他人的聚众阻碍而没有解救成功，不能认为是不解救。另外，根据有关规定，对被拐卖的少女、幼女、儿童，无论其是否同意解救，原则上应无条件解救出来。因而如果行为人以被拐卖的少女、幼女、儿童不同意解救为由不解救或解救过程中放弃解救，也构成本罪的不解救;对被拐卖后已经在现住地与他人结婚的成年妇女，应尊重本人意愿，慎重处理他们的婚姻家庭问题。男女双方原无配偶，愿意结合的，或者原有配偶经动员女方坚持不返回原籍的，这种情况下国家机关工作人员不再“解救”的，不能认为构成不解救。关于本罪的主观罪过，有的论者认为是故意高铭暄主编：《新编中国刑法学(下册)》，中国人民大学出版社1998年版，第1029页。，有的论者则认为是过失，但也不排除间接故意的可能，赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001年版，第1547页;敬大力主编：《渎职罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第483页。之所以发生分歧，主要是如何看待刑法规定构成本罪所必备的“造成严重后果”。持故意论者显然没有把行为人对这种危害后果的认识和意志因素作为本罪主观罪过的内容，而后者则是考虑到了行为人对这一危害后果的罪过心理。对类似的规定，我国现行刑法典比较普遍，目前学界尚无统一的认识。笔者认为，刑法之所以规定“造成严重后果”，主要是为了限制本罪的成立与处罚范围，从行为人的主观罪过来看，应当说立法者着重的应是行为人不解救的行为本身。根据最高人民检察院的有关规定，造成严重的后果，主要包括：(1)因不进行解救，导致被拐卖、绑架的妇女、儿童及其亲属伤残、死亡、精神失常的;(2)因不进行解救，导致被拐卖、绑架的妇女、儿童被转移、隐匿、转卖，不能及时解救的;(3)3次以上或者对3名以上被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救的;(4)对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成恶劣社会影响的;等等。从行为人对上述严重后果的事实心态(即不进行犯罪罪过的规范评价)来看，主要是过失，但也包括对特定危害结果具有故意心理(包括放任和希望危害结果的发生，如对造成恶劣社会影响的放任，对被拐卖、绑架妇女被转移的希望心理)，还可能是行为人对危害后果没有任何过失。可以说，如果把行为人对危害结果的心理态度予以规范评价，则本罪的主观罪过包含了刑法中故意和过失的四种具体罪过以及意外事件的情形，但这样就割裂了罪过的统一性，造成罪过认定的混乱，因此，这种理解思路不可取。在此，笔者赞同张明楷教授所提出的“客观的超过要素”之概念，即“造成严重后果”尽管属于本罪的客观构成要件要素，但不要求行为人对该危害结果具有罪过心理，而是与主观超过要素相对应的“客观超过要素”，刑法只是为了限制本罪的成立范围(处罚范围)而将不解救的行为限定在“造成严重后果”的场合才成立犯罪。

　　四、阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪的客观要件

　　本罪在客观方面表现为，利用职务阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童的行为。是一种积极的作为方式。

　　1.“利用职务”的理解。构成本罪，法律要求行为人要利用职务。对这里的“利用职务”的理解，有一种观点认为，是指客观上所实施的阻碍解救的行为与行为人所担负的解救职务密切相关，一般表现为利用职权范围内主管、负责、参与解救被拐卖、绑架妇女、儿童的便利，而不是利用国家工作人员身份的便利阻碍解救工作。陈兴良主编：《刑法新罪评释全书》，中国民主法制出版社1995年版，第660页。但也有主张对这里的“职务”作广义理解的，认为只要行为人基于身份和工作性质具有解救责任，不管是否主管或者参加解救，只要利用本人职务实施阻碍解救的行为，就构成本罪。孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第207页。笔者认为，职务与职责是统一的，既然本罪的主体只能是对被拐卖、绑架妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，那么，其利用职务实施的阻碍解救行为必然与其担负的解救职务相关。问题是如何看待行为人具有解救职责与具体解救被拐卖、绑架妇女、儿童工作的关系。例如，某政府“打拐办公室”成员甲，尽管其不是“打拐”的主管领导、负责人，而只是普通的成员，在一次“打拐”工作中，领导并没有安排其参与此次“打拐”，但他对此次解救工作进行了阻碍，能否认定其构成本罪呢?我们认为，尽管在具体的解救工作中，他没有参与，同时他也不是解救工作的主管、负责人，但其作为政府“打拐办公室”成员，具有一般意义上的解救被拐卖、绑架妇女、儿童的解救职责，因此其行为可以认定为利用职务阻碍解救。

　　2.阻碍的对象。

　　行为人阻碍的对象是解救被拐卖、绑架的妇女、儿童这一解救工作。那么，哪些情形属于解救被拐卖、绑架的妇女、儿童的工作呢?笔者认为，这里的阻碍解救应仅指阻碍负有解救职责的国家机关工作人员履行解救职责，并不包括不负有解救职责的国家机关工作人员和普通公民所实施的解救行为。

　　3.利用职务阻碍解救的具体形式。

　　根据最高人民检察院的《立案标准》的规定，利用职务阻碍解救的具体形式主要有：利用职权，禁止、阻止或者妨碍有关部门、人员解救被拐卖、绑架的妇女、儿童的;利用职务上的便利，向拐卖、绑架者或者收买者通风报信，妨碍解救工作正常进行的;其他利用职务阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童的行为。

　　五、相关犯罪之间的区别

　　1.阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪与聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪的区别。　两罪的区别主要在于：(1)聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪的犯罪主体是普通主体，任何年满16周岁，有刑事责任能力的自然人，都可以构成本罪;阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪的犯罪主体属于特殊主体，只有负有解救被拐卖、绑架妇女、儿童的职责的国家机关工作人员才可以构成本罪;(2)聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪属于一种聚众性的犯罪，行为人仅仅阻碍解救被收买的妇女、儿童的，尚不能构成本罪。只有采取聚集众人阻碍解救工作的，才可以构成本罪;阻碍解救被拐卖的妇女、儿童罪行为人只要利用职务，实施了阻碍解救工作的行为，就可以构成本罪。从阻碍解救的具体方式来看，聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，主要是通过对实施解救工作的国家机关工作人员围攻、堵截等直接阻碍的方式达到阻碍的目的;阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪的行为人只要利用职务，给解救工作造成障碍即可，当然也可以采用直接阻碍的方式，比如给收买被拐卖的妇女、儿童的行为人通风报信，故意给解救人员领错路，等等。

　　如果负有解救职责的国家机关工作人员在阻碍解救被拐卖妇女、儿童的过程中，采用聚众的方法阻碍其他国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，则可能同时构成本罪和聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，我们认为，这种情况属于交叉型的法条竞合关系，应从一重罪处断。

　　2.阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪与妨害公务罪的区别。

　　两罪都属于妨害公务活动的行为，其区别主要体现在：阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪要求行为人利用职务，阻碍的方式并不要求采取暴力、威胁的方式;而妨害公务罪要求行为人采取暴力、威胁方法，但并不以利用职务为要件。因此前者是由特殊主体构成的职务犯罪，后者则属于普通主体构成的犯罪。在司法实践中，如果负有解救职责的国家机关工作人员在阻碍解救被拐卖妇女、儿童的过程中，采用暴力、威胁的方法阻碍其他国家机关工作人员解救被拐卖的妇女、儿童的，则同时构成本罪和妨害公务罪。我们认为，这种情况属于交叉型的法条竞合关系，应从一重罪处断。

　　3.阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪的区别。

　　后罪是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供方便，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。一般情况下，二者很难牵扯在一起，但结合有关司法解释的规定，可以看出，帮助犯罪分子逃避处罚罪可以表现为向犯罪分子通风报信、提供便利的行为，而阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪则可以表现为利用职务的便利，向拐卖、绑架者或者收买者通风报信。一方面，这为犯罪分子提供便利，可以使其逃避处罚;另一方面，这种行为又严重地妨碍了解救工作的正常进行。因此，在这种情况下，行为人的行为同时符合帮助犯罪分子逃避处罚罪和阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童案罪的构成条件，对此应从一重罪处断。　4.与拐卖、绑架妇女、儿童罪共犯的区别。

　　如果负有解救职责的国家机关工作人员与拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子事前通谋，相互勾结，为拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子通风报信等提供其他方便的，这种情况下行为人的行为有可能同时构成本罪、拐卖、绑架妇女、儿童罪共犯与帮助犯罪分子逃避处罚罪。其中本罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪存在交叉类型的法条竞合关系，与拐卖、绑架妇女、儿童罪共犯构成想象竞合，对此应以其中一重罪处断。