一、基本案情
被告人黄长斌，男，1957年3月13日出生，原系武汉市无线电电表厂（以下简称电表厂）厂长。因涉嫌犯受贿罪于2009年7月30日被逮捕。
湖北省天门市人民检察院以被告人黄长斌犯受贿罪，向天门市人民法院提起公诉。
被告人黄长斌辩称，起诉书指控其受贿人民币（以下币种均为人民币）11万元，由三笔款项组成。第一笔2万元是其向新纪元公司的借款，于案发前已经还付；第二笔1万元是新纪元公司给的拆迁奖金，其已付给被奖励人张万平；另外的8万元是其收的，其表示认罪。黄长斌的辩护人提出如下辩护意见：（1）关于公诉机关指控黄长斌收受新纪元公司2万元现金支票的事实，证据不足，被告人已提供的证据证实该2万元已还付给新纪元公司；（2）关于公诉机关指控黄长斌收受新纪元公司1万元现金支票的事实，已有证据证实该1万元是作为新纪元公司给付的拆迁奖金，黄长斌将此款如数给付被奖励人张万平；（3）黄长斌不属于国家工作人员，既不属于国有企业工作人员，也不属于受国有单位委派人员，黄长斌没有为新纪元公司谋取任何利益。综上，黄长斌的行为不构成受贿罪。
天门市人民法院经审理查明：1998年3月31日，被告人黄长斌被中共武汉市洪山区委计经工作委员会任命为电表厂厂长。2000年12月22日，经武汉市洪山区经济体制改革委员会同意，电表厂实行企业改制，黄长斌为该厂企业改制领导小组组长。2001年7月5日，电表厂经上级主管部门批准，将其位于武汉市洪山区卓刀泉南路12号土地（面积为51．06亩）以1697.5万元转让给湖北省住宅发展有限公司（以下简称住宅公司），并签订了《土地使用权转让协议书》。此后，住宅公司又将该《土地使用权转让协议书》确定的权利义务转让给了新纪元公司。因电表厂在买断职工时资金存在缺口，上级主管部门与该厂改制领导小组协商后，遂向新纪元公司要求追加缺口资金80万元。2003年年初，新纪元公司在给付电表厂追加的80万元后，该公司执行董事程发明感到心里很烦，但考虑到马上开始的拆迁工作还得靠黄长斌出力，便对黄长斌说：“算了，只要你把拆迁工作搞好、速度快，以后我还是会好好地照顾你的。”2003年11月，拆迁工作完成后，黄长斌通过新纪元公司副经理肖智军向程发明要求兑现其先前的承诺，程发明为感谢黄长斌在拆迁时所做的工作，遂给了黄长斌现金8万元。
2003年2月25日，黄长斌在新纪元公司以差旅费名义领取2万元的银行现金支票一张。同年3月20日，电表厂向洪山区经贸委写出报告，要求给付拆迁小组组长张万平奖励金1万元。3月25日，黄长斌在新纪元公司以土地征用款的名义领取1万元银行现金支票一张，后将此款支付给了张万平。7月1日，黄长斌交给该公司出纳、会计李洋现金2万元。
2009年7月22日，黄长斌在检察机关只掌握其受贿3万元线索的情况下，主动交代了其于2003年II月向程发明索取现金 8万元的事实。2009年8月10日，黄长斌向天门市人民检察院退 款11万元。（受贿罪量刑标准http://www.scxsls.com/a/20110701/13253.html
另查明，电表厂属国有企业，于1990年4月2日成立，最后年检年度为2000年，2001年破产进行企业改制，2005年8月8日放吊销执照。被告人黄长斌从1999年开始担任电表厂厂长，其厂长身份一直未行文免除。2003年被洪山区政府任命为东方水泥公司书记，负责处理东方水泥公司的改制工作。电表厂通过整体出让土地实现改制，其间，黄长斌系企业改制领导小组组长，同时系拆迁组成员。2002年1月28日，黄长斌与电表厂签订解除劳动关系的协议。电表厂至今仍未行文免去黄长斌电表厂厂长的职务。
天门市人民法院认为，被告人黄长斌身为国家工作人员，利用其担任电表厂厂长和该厂改制领导小组组长的职务之便，在电表厂土地转让和在动员该厂职工搬迁以便新纪元公司顺利完成拆迁的过程中，为该公司提供职务上的帮助并从中索取财物，其行为构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应对黄长斌从重处罚。
公诉机关指控黄长斌向新纪元公司索取2万元现金支票和1万元现金支票的事实，证据不足，不能成立。黄长斌在检察机关所掌握的线索针对犯罪事实不成立的情况下，主动交代其于2003年11月向程发明索取现金8万元的犯罪事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，应以自首论，依法可对其减轻处罚。被告人黄长斌归案后退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人黄长斌的犯罪情节及悔罪表现，决定对其减轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第二项，第九十三条第二款，第六十七条第二款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
被告人黄长斌犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产八万元；对被告人黄长斌违法所得八万元予以没收，上缴国库。
一审宣判后，黄长斌没有上诉，天门市人民检察院没有抗诉，判决已经发生法律效力。
二、主要问题
周有企业改制期间，国家工作人员与企业解除劳动关系后，还能否被认定为国家工作人员，从而构成受贿罪？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对于被告人黄长斌索取新纪元公司8万元的行为如何定性，主要存在两种意见：
第一种意见认为，黄长斌的行为应按受贿罪定罪处罚。理由是：电表厂虽经上级主管部门批准改制，但黄长斌的电表厂厂长职务一直未行文免除：电表厂子2005年8月8日被吊销执照，在与住宅公司签订土地转让合同和向新纪元公司追加资金80万元并实施职工宿舍拆迁还建等一切活动中，黄长斌作为该厂改制领导小组组长，均是以电表厂法人名义对外进行民事活动，其仍在履行组织、领导、管理、监督国有资产的职责，其实质上具备国家工作人员身份，其利用职权向土地受让人新纪元公司索要8万元的行为，应按受贿罪定罪处罚。
第二种意见认为，被告人黄长斌的行为属民事行为，不应作犯罪处理。理由是：其一，2001年7月．被告人黄长斌所在单位将厂区土地以1697.5万元转让后，该土地及其附着物的民事权利依法归受让人新纪元公司所有，黄长斌不享有对该土地及其附着物的监督、经营、管理职权。房屋拆迁工作不是黄长斌所任厂长及企业改制领导小组组长的职责，拆迁工作是开发商自己的事。其二，2002年1月6日，电表厂作出决定，与106名在册职工解除劳动关系，其中包括黄长斌。2002年1月28日，黄长斌与电表厂签订了《国有企业改制解除（终止）劳动合同（劳动关系）给予经济补偿协议书》，并经武汉市洪山区劳动局签证。同年3月20日，黄长斌在武汉市洪山区失业管理办公室进行了失业人员登记：同年4月5日，黄长斌人事档案移交洪山区劳动力市场代管，社会养老保险由个人缴纳：此时，其与国有企业完全脱离了关系，已经不具有国家工作人员的身份，其协调原电表厂的拆迁工作是受新纪元执行董事程发明之托，向程发明索要的8万元应认定为拆迁工作所获得的报酬，属于民事行为。
我们同意第一种意见，结合本案具体事实，被告人黄长斌的行为构成受贿罪。具体理由如下：
（一）判断被告人黄长斌是否属于国家工作人员，应以其是否从事公务为依据
我国刑法第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”据此，国家工作人员的本质特征是从事公务，认定国家工作人员也应以是否从事公务为依据。基于签订劳动关系解除协议就否定黄长斌是国家工作人员的结论是不妥当的。
第一，国有企业在改制期间仍然是国有企业，其资产仍然是国有资产，其中从事监督、管理国有资产等公务的人员依然应认定为国家工作人员。认为签订了解除劳动关系协议，办理了失业登记，黄长斌就不能再认定为国家工作人员的观点，过于看重形式，忽视国家工作人员的本质特征，因而不可取。20世纪90年代后期，关于国家工作人员的认定，曾经存在“身份论”和“职责论”的激烈争论。1997年刑法修订后，理论界和实务界的主流观点均认为，国家工作人员的认定，应采纳“职责论”，即不是单纯通过被告人的“身份”（一般是审查有无干部履历表）来认定，而应结合被告人是否从事公务来判断其是否属于国家工作人员：因此，黄长斌是否为国家工作人员，不是取决于其形式上是否与电表厂解除劳动关系，而是取决于其实质上是否仍然在电表厂从事监督、管理国有资产等公务。
第二，电表厂改制期间，黄长斌作为厂长和改制领导小组组长，是电表厂的“一把手”，对电表厂国有资产的监督和管理负第一位的责任，应属国有企业中从事公务的人员。在案证据证实，黄长斌虽然于2002年1月与电表厂签订了解除劳动关系的协议并进行了失业登记，但其并非一般职工，其厂长职务并未免除，仍然是厂长和改制领导小组组长。黄长斌作为改制期间的留守人员之一，其仍在电表厂领取薪酬，对国有资产仍负有监督、管理等职责，应认定其为国家工作人员。
（二）被告人黄长斌在电表厂的土地转让和土地拆迁过程中均利用职务之便为新纪元公司谋取了利益
主张黄长斌不构成受贿罪的观点认为，黄长斌在电表厂的土地转让和土地拆迁过程中没有利用职务之便。这种看法是没有事实根据的。黄长斌的口供与证人程发明、肖智军的证言和在案书证相印证，不仅证明在电表厂的土地转让过程中，黄长斌为新纪元公司提供了职务上的帮助，而且证明职工搬迁是土地转让方电表厂的事务，黄长斌在动员职工搬迁以便新纪元公司顺利完成拆迁的过程中，为新纪元公司提供了职务上的帮助。
需要说明的是，被告人黄长斌在检察机关掌握其从新纪元公司程发明处取得2万元和l万元银行现金支票的情况下，主动交代了其向程发明索取现金8万元的犯罪事实。天门市人民法院经审理查明，检察机关所掌握的黄长斌从程发明处受贿3万元的事实，证据不足，不能成立。2009年3月12日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定：“……没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论……（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的……”因此，黄长斌主动交代其向程发明索取现金8万元的犯罪事实，应以自首论。
综上，被告人黄长斌虽在电表厂改制期间与电表厂解除了劳动关系，但其身为电表厂厂长和改制领导小组组长，利用职务之便在电表厂的土地转让和土地拆迁过程中为新纪元公司谋取利益，并索取新纪元公司8万元的行为，依法构成受贿罪。天门市人民法院据此以受贿罪对黄长斌定罪量刑是正确的。
（撰稿：最高人民法院刑二庭 牛克乾 刘旭 审编：最高人民法院刑二庭 叶晓颖）

《刑事审判参考》2011年第2集（总第79集）