《刑事审判参考》2011年第3集（总第80集）

    一、基本案情

    被告人谭继伟，男，1973年9月13日出生，汽车驾驶员。因涉嫌犯交通肇事罪于2007年5月9日被取保候审，2007年9月4日被逮捕。

    重庆市垫江县人民检察院以被告人谭继伟犯交通肇事罪，向垫江县人民法院提起公诉。

    垫江县人民法院经公开审理查明：2007年5月5日23时30分许，被告人谭继伟持Cl照驾驶证驾驶渝F90752号面包车在垫江县渝巫路石岭收费亭前撞倒行人许武权，致其颅脑损伤而当场死亡。公安机关交通事故认定书认定谭继伟对本次事故负主要责任。

    垫江县人民法院认为，被告人谭继伟驾车行驶中，违反道路交通管理法规，造成一人死亡的重大交通事故，负事故主要责任，其行为已构成交通肇事罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条的规定，判决如下：

    被告人谭继伟犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年零六个月。

    一审宣判后，被告人谭继伟提出上诉称：（1）一审未认定其自首情节；（2）积极赔偿被害方经济损失，请求对其宜告缓刑。

    重庆市第三中级人民法院经公开审理查明：2007年5月5日23时30分许，被告人谭继伟持Cl照驾驶证驾驶渝F90752号面包车由重庆市垫江县城向新民方向行驶，当车行驶至城北小学路口处，会车时发生交通事故，致行人许武权当场死亡。经法医鉴定，许武权系外力所致颅脑损伤死亡。公安机关交通事故认定书认定，谭继伟负本次事故的主要责任。谭继伟在发生交通事故后，立即拨打了120急救电话及122交通事故报警电话，留在现场等候处理，后随交警到公安机关如实交代了犯罪事实。案发后，谭继伟亲属积极赔偿被害人亲属的经济损失，并取得被害人亲属的谅解。

    重庆市第三中级人民法院认为，被告人谭继伟的行为已构成交通肇事罪。谭继伟在发生交通事故后，立即拨打了120急救电话及122交通事故报警电话，留在现场等候处理，后随交警到公安机关如实交代了犯罪事实，系自首，依法可予从轻处罚。谭继伟认罪态度好，其亲属积极赔偿被害人亲属的经济损失，并取得被害人亲属的谅解，可酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第三项，《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：

    1．撤销垫江县人民法院（ 2007）垫刑初字第157号刑事判决，即被告人谭继伟犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年零六个月。

    2．被告人谭继伟犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。

    二、主要问题

    1．交通肇事后报警并留在现场等候处理的，能否认定为自动投案？

    2．对被告人谭继伟的交通肇事行为如何量刑？

    三、裁判理由

    （一）交通肇事后报警并留在现场等候处理的，应认定为自动投案

    本案是一起典型的交通肇事案，在发生交通事故后，被告人谭继伟没有逃逸，而是立即拨打了120急救电话及122交通事故报警电话，留在事故现场等候处理，后随交警到公安机关如实交代了犯罪事实。对其交通肇事后积极报警施救并留在现场接受交警处理的行为，能否认定为自动投案？对此，审理过程中存在两种不同意见：

    一种意见认为，被告人谭继伟在交通肇事后，主动向公安机关报告，是履行其法定义务。因为《道路交通安全法》第七十条第一款规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门……”该款对具有特定身份的车辆驾驶人明确赋予强制性法定义务，因此，谭继伟在事故发生后主动报警接受处理的行为是他作为交通事故肇事者应当履行的法定义务，如果将这一行为认定为自首，就是对同一行为进行了双重评价，违反了禁止重复评价的法律原则。所以，谭继伟的上述行为只能视为一名肇事者在履行其法定义务，不能认定为自首，但在处罚时可作为酌定量刑情节予以考虑。

    另一种意见认为，被告人谭继伟在交通肇事后，没有逃逸，而是留在现场并立即拨打了120急救电话及122交通事故报警电话，保护现场，抢救伤者和财产，主动向公案机关报案，并如实供述自己的罪行，其行为符合自首的成立条件，应依法认定为自首。

    我们同意后一种意见，具体理由如下：

    对交通肇事罪的行为人适用自首规定，符合刑法的基本原则。

    1．对交通肇事罪的行为人适用自首规定，是罪刑法定原则的当然要求，是刑法第三条规定的应有之义。罪刑法定原则要求对行为人定罪处刑要以刑法的明确规定为依据，刑法没有明确规定的，不得定罪处刑。这里定罪处刑当然包括定罪和处刑两个方面。不仅罪与非罪、此罪与彼罪的区分须有明确的法律依据，认定自首、立功等法定量刑情节也必须以法律的明文规定作为依据。根据刑法第一百零一条的规定，刑法总则适用于刑法分则，除非刑法分则有特殊规定。刑法总则并没有对适用刑法第六十七条关于自首的条件作出任何限制性规定，刑法第一百三十三条关于交通肇事罪的规定，也没有排除自首制度的适用。因此，刑法总则关于自首的规定是完全适用于刑法分则第一百三十三条交通肇事罪的。虽然《道路交通安全法》明确规定，肇事后停车报警、抢救伤员和财产、保护现场是肇事者的法定义务，但这只是行政法规对肇事者规定的行政法定义务，并不能成为成立刑法上自首的阻却理由，更不能因为多数肇事者事后履行行政法定义务的行为就否认其成立自首。

    2．对交通肇事罪的行为人适用自首规定，是刑法平等原则的必然要求。刑法的平等原则简单说就是在刑法面前人人平等，其重要内容之一就是平等地裁量刑罚。具体说就是，在犯罪性质、危害程度和行为人的人身危险性都相同的情况下，所处的刑罚也应当相同。就交通肇事者是否适用自首的规定，即是平等地裁量刑罚的问题。如果交通肇事者在肇事后积极救助伤者、及时报警、保护现场，并留在现场等候处理，到案后能如实供述，其行为符合了刑法关于自首成立的一般规定，就应当与构成自首条件的其他犯罪的行为人平等地被认定为自首。否则，对交通肇事者而言，就是不平等地适用法律，违反了刑法的平等原则。

    3．对交通肇事罪的行为人适用自首规定，体现了罪刑相适应原则。罪刑相适应，是指刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。该原则要求对犯罪人量刑要以犯罪的危害程度以及犯罪人的人身危险性为尺度，其中包括两个方面：其一，犯罪行为本身的危害程度；其二，犯罪人的主观恶性。就交通肇事者而言，对其量刑，其一，要考虑其交通肇事本身的危害程度；其二，要考虑肇事者是否履行行政法规定的行政法定义务，在接受处理时是否如实供述等，肇事者的事后行为如果符合了自首的一般规定，说明其人身危险性有所减轻，就应对其予以正面积极的评价，认定其具有自首情节，量刑时也要予以考虑。只有将履行了行政法定义务的情况与不履行政法定义务的情况区别对待，才能真正体现罪刑相适应原则。如此，还能确立良好的价值导向，鼓励肇事者事后积极施救，积极配合有关机关的处理，从而有效地防止危害后果的进一步扩大，节约司法成本。反对交通肇事适用自首制度的学者指出，刑法第一百三十三条对交通肇事罪规定了三档法定刑，其中第二档专门适用于交通肇事后逃逸和具有恶劣情节的交通肇事罪。交通肇事后逃逸的，适用第二档法定刑，交通肇事后不逃逸的才适用第一档法定刑。该观点认为，所谓交通肇事后不逃逸，其实就是主动报警、保护现场、等候处理或者护送被害人去医院。可见，从逻辑上分析，立法原意本来就没有把肇事后主动报警的行为按自首处理，而是隐含在较轻的量刑幅度处理。该观点将不逃逸解释为自首，明显不当。因为不逃逸并不等于自首，其间存在诸多中间形态。比如，肇事后既没有主动报警，也没有保护现场和救助被害人，仅仅留在现场，事后也不如实供述自己罪行，这既不是逃逸，也不是自首。如果将这种既不逃逸也不报警的情况，或者报警后不如实供述的情况，与肇事后主动报警、保护现场、等候处理和如实供述的情况都适用第一档法定刑，不仅违背了罪刑相适应原则，还违背了平等原则。

    4．对交通肇事罪的行为人适用自首规定，不违背禁止重复评价原则。重复评价，是指同一个量刑情节被重复利用了两次。那种认为在交通肇事案件中，肇事者在事故发生后主动报告公安机关，是其应当履行的法定义务，而不能认定为自首的观点是不正确的。首先，交通肇事后的法定义务是在《道路交通安全法》中规定的，在刑法中被规定为法定从轻情节，并不违反禁止重复评价原则。其次，履行行政法定义务与自首并非等同关系，最为明显的是，行为人虽然保护现场、抢救伤者并报警，但并不承认自己是肇事者即不如实供述自己罪行的，纵然履行了行政法定义务，也不符合自首条件，既然并非等同，就不存在重复评价的问题。换言之，不履行《道路交通安全法》规定的行政法定义务，所承担的是行政法的法律后果，履行此行政法定义务，虽然可以避免在行政法上承担更为严重的责任，但并没有成为行政处罚的从轻、减免情节。所以，在刑事审判过程中，依据刑法认定其自首，并不与行政法重复评价。

    2010年12月22日《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）也明确规定，交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，到案后如实供述自己的犯罪行为的，应当认定为自首，只是在量刑时应考虑到上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。《意见》再次肯定了交通肇事犯罪案件中，如果肇事者在事故发生后没有逃逸，保护现场，抢救伤者和财产，主动向公案机关报案或自动投案，并如实供述自己的罪行的，应当依法认定为自首。该《意见》还明确规定，交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，也应认定为自首，但在量刑时，应依法以较重法定刑为基准刑，视情况决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。

    司法实践中，以下几类交通肇事后报警，并在现场等候处理的行为，均应认定为自首：（1）交通肇事后，立即报警，保护现场、抢救伤员和财产，归案后又如实供述自己罪行的；（2）交通肇事后，委托他人代为报警，自己忙于保护现场、抢救伤员和财产，归案后又如实供述自己罪行的；（3）交通肇事后，明知他人已经报警，自己在现场等候交警部门处理，归案后又如实供述自己罪行的。

    （二）行为人在交通肇事后自首的，且通过亲属积极赔偿被害方的经济损失，取得被害方谅解的，一般应予从宽处罚

    《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第一条规定，贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。第十七条和第二十三条进一步规定，对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者除外，一般均应当依法从宽处罚；被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑，犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理。本案中，被告人谭继伟在驾车行驶过程中，违反道路交通管理法规，造成致一人死亡的重大交通事故，且负事故主要责任，其行为已构成交通肇事罪，依法判处其有期徒刑一年零六个月。但没有认定被告人谭继伟在交通肇事后，积极报警施救并接受交警处理的行为构成自首。二：审法院经审理查明，认为该行为构成自首；同时，在二审审理过程中，谭继伟的亲属与被害人的亲属达成了和解协议，赔偿了被害人经济损失人民币20万元，取得了被害人亲属的凉解，被害人亲属也请求法院对谭继伟从轻处罚。综上，二审法院认为，谭继伟交通肇事后，有自首情节，可以对其从轻处罚；谭继伟在庭审中，认罪态度好，并真诚悔罪，通过其亲属积极赔偿被害人的经济损失，可以酌情对其从轻处理。于是，二审法院撤销了一审法院的判决，以谭继伟犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。综合本案的犯罪性质、情节、危害后果及行为人的主观恶性、人身危险性以及犯罪后的悔罪表现，根据宽严相济的刑事政策，对犯罪分子适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。因此，二审法院对谭继伟适用缓刑是适当的。

    （撰稿：北京市第一中级人民法院  周军  最高人民法院刑一庭  张  眉  审编：最高人民法院刑一庭  薛淑兰）