《刑事审判参考》2011年第5集（总第82集）

    一、基本案情

    被告人陈惠忠，男，1961年1月3日出生，无业。因犯票据诈骗罪于1997年被上海市虹口区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，2000年8月10日刑满释放。

    被告人葛仕金，男，1967年10月31日出生，无业。因犯抢劫罪于1995年被判处有期徒刑三年，缓刑三年。因犯敲诈勒索罪于2001年被判处有期徒刑二年，2003年2月26日刑满释放。

    被告人降寒冰，女，1982年12月5日出生，农民。

    被告人姚粽又，男，1982年5月30日出生，农民。

    被告人陈炜，女，1970年11月8日出生，无业。

    以上被告人均因涉嫌抢劫罪于2010年4月29日被逮捕。

    上海市浦东新区人民检察院以被告人陈惠忠等涉嫌犯抢劫罪，向上海市浦东新区人民法院提起公诉。

    上海市浦东新区人民法院经审理查明：2010年2月起，被告人陈惠忠、葛仕金等人合伙租用上海惠顾经贸有限公司的部分KTV包房，招募被告人降寒冰、姚粽又、陈炜等人以提供色情服务引诱他人前来消费，强迫他人支付高额费用。2010年3月24日23时40分许，新加坡籍被害人洪某被引诱至上述地点，经陈炜安排接受异性服务。在洪某结清陈炜及卖淫女的费用后，被告人降寒冰、姚粽又等人又将洪某带进另一处包房，持虚开的洋酒、零食等消费清单向被害人洪某索取人民币（以下币种均为人民币）17000余元。被害人洪某拒绝支付并欲离开，遭降寒冰、姚粽又等人言语威吓、拳打脚踢、拉扯、捂嘴后，被迫通过移动POS机刷卡支付17000元。陈惠忠按事先约定将该款予以分配。被害人洪某离开后即报警。陈惠忠、葛仕金、降寒冰、姚粽又、陈炜均被当场抓获。陈惠忠等人退出了全部赃款。经法医学鉴定，被害人洪某全身多处软组织挫伤，口腔内黏膜损伤，属轻微伤。

    上海市浦东新区人民法院认为，被告人陈惠忠、葛仕金、降寒冰、姚粽又、陈炜以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段当场共同劫取财物，其行为均构成抢劫罪。在共同犯罪中，陈惠忠、葛仕金、降寒冰、姚粽又起主要作用，系主犯。被告人陈炜起辅助作用，系从犯，对其依法减轻处罚。陈惠忠、葛仕金曾受过刑事处罚，对其可酌情从重处罚。陈惠忠等人在事发后退出了全部赃款，又可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十六条第四款、第二十七条、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款，第五十三条之规定，判决如下：

    被告人陈惠忠犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金六千元；被告人葛仕金犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金六千元；被告人降寒冰犯抢劫罪，判处有期徒刑五年四个月，剥夺政治权利一年，并处罚金五千五百元；被告人姚粽又犯抢劫罪，判处有期徒刑五年四个月，剥夺政治权利一年，并处罚金五千五百元；被告人陈炜犯抢劫罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金三千元；已退的赃款发还被害人。

    一审判决后，被告人陈惠忠、降寒冰、姚粽以不构成抢劫罪为由向上海市第一中级人民法院提出上诉。上海市第一中级人民法院经审理后，依法驳回上诉，维持原判。

    二、主要问题

    “吊模宰客”行为如何认定？

    三、裁判理由

    （一）如何根据“吊模宰客”行为确定具体罪名

    “吊模宰客”，是指一些地方形容不法分子以各种名目诱骗游客到酒吧、咖啡厅、KTV、美容院等场所消费、购物，通过抬高消费金额等手段谋取高额利润，“吊模”则从消费金额中抽取一定比例的违法犯罪活动。“吊模宰客”行为虽有基本套路，但无固定模式，实践中对“吊模宰客”行为认定罪名不一。被告人采用何种手段，往往视被害人反应而变化：能以风险较低的手段达到目的，就无须冒更高的风险。能哄则哄，哄骗不成则恶语相向、小敲小打，最后大打出手，直至钱财到手。“吊模宰客”的具体行为止步于不同的阶段，则所对应的罪名也会不同。不能干篇一律地用一个罪名去套所有的“吊模宰客”犯罪，要严格根据查明的事实来分析行为特征以及与相关犯罪构成要件的契合度。根据行为暴力升级的发展态势，“吊模宰客”行为一般涉及下列犯罪：

    1．诈骗罪。非暴力的“吊模宰客”行为对应的往往是诈骗罪。在此阶段，行为人采用各种欺骗手段，不具有暴力或威胁，这是其定性的关键行为特征。如安排女青年主动搭识男性被害人后，约至餐厅、酒吧消费，虚开高价，使被害人受到蒙蔽后支付钱财：被害人在此过程中未受到人身威胁，仅是财产权益受到侵害。行为人的诈骗金额达到数额较大的，可以认定构成诈骗罪。

    2．强迫交易罪。从事正常经营的单位或个人，为增加盈利，采用“吊模宰客”的手段拉生意，为促成交易使用较轻暴力、胁迫手段，强买强卖，如果其经营行为是基本正常的、稳定的，行为人追求和获取的经济利益主要源于商业经营活动，基本符合商业利润的发生规律，仅为获取更高经营利润而为之，情节严重的可以认定构成强迫交易罪。其关键特征是具有实际的商业经营活动和经营行为，其刑事责任的根据在于被告人采用了侵害人身权利和市场秩序的交易手段。

    3．敲诈勒索罪、抢劫罪。与强迫交易罪相比，敲诈勒索罪和抢劫罪具有非法占有财物的故意，行为人并非从事正常经营，而是以经营活动为幌子或诱饵，追求的主要不是商业利润，而是商业利润环节之外的他人财产，并且是通过暴力或威胁取得。如果行为人使用的是非暴力的胁迫，或者是非当场兑现的暴力胁迫，则构成敲诈勒索罪。如果行为人以当场实施暴力相威胁或者直接实施暴力而劫取财物，则构成抢劫罪。

    （二）本案被告人陈惠忠等人的行为构成抢劫罪

    陈惠忠等人及其辩护人均承认陈惠忠等人实施的是一种通过非正当经营方式获取暴利的犯罪行为，但对起诉书指控的抢劫罪提出异议，辩护人提出应认定强迫交易罪或敲诈勒索罪。我们认为，该辩解不能成立。

    1．本案不构成强迫交易罪。强迫交易罪，是指以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。强迫交易罪侵害的犯罪客体是正常的市场商品交易秩序。行为人采取暴力、威胁手段的目的在于迫使消费者接受其商品或服务，从而获取经营利益，主观上不具有非法占有他人钱财的故意。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条专门就经营活动中强迫交易罪与抢劫罪的区别作了规定。实践中，主要可结合两点加以区分：一是行为人是否从事正常的经营活动；二是行为人是否为了获取基本合理的对价。本案中，陈惠忠等人利用经营幌子索取被害人钱财，被害人接受异性服务的费用是单独与陈炜和卖淫女结算，并已实际结清。陈惠忠等人开出的账单项目绝大部分不是被害人实际消费，而是虚构的，账单金额更是根据对被害人经济实力的判断虚开的。由此表明，陈惠忠等人显然不具有正常经营的性质，其“吊模宰客”行为不是为了获取基本合理的对价，而是为了非法占有被害人钱财。因此，被告人的行为不构成强迫交易罪。

    2．本案不构成敲诈勒索罪。抢劫罪和敲诈勒索罪在理论上的区分是比较清楚的，二者主要有两点实质的区别：一是抢劫罪的主要行为方式是实施暴力。如果是威胁，则此威胁也是当场兑现暴力的威胁。抢劫罪的暴力是直接针对被害人发出的。而敲诈勒索的行为方式主要是要挟，包括将要针对被害人或其亲友实施暴力、揭露隐私、毁坏财物等，而迫使被害人因顾虑可能发生的人身、财产损害而交付钱财。二是抢劫罪实施暴力（或威胁当场兑现暴力）和取得财产这两个行为都是当场实施的，简单说要符合“两个当场”。而敲诈勒索罪如果是通过实施较重的暴力敲诈勒索钱财，则暴力与取财不能都是当场。如果当场取得财物，则不能是当场实施暴力，而应当是威胁将来实施暴力，否则就是抢劫；如果当场实施暴力，则取财行为一般是之后，否则也是抢劫。本案中，陈惠忠等人在犯罪过程中同时实施了以握有嫖娼把柄相威胁以及多人围堵、殴打的行为，外观上似乎符合敲诈勒索罪的构成特征，但综合案发环境、被害人反应等因素分析，陈惠忠等人采用的暴力手段已经当场对被害人人身造成了伤害。被害人被多人围在较为封闭的空间内无法脱身，一有反抗或不配合即遭殴打，人身安全及行动自由均遭到严重侵害，处于现实的危险中。被害人客观上处于无力反抗的状态，主观上处于不得不从的心理劣势。在此情况下，被害人迫不得已刷卡支付“消费费用”，脱身后又立即报警。这说明被害人被迫交付钱财主要是急于摆脱正在遭受的人身危险，并非顾虑接受异性服务的负面影响。

    综上，本案陈惠忠等人的行为系当场实施暴力，并当场取得钱财，符合抢劫罪的罪质特征，应认定构成抢劫罪。

    （撰稿上海市浦东新区人民法院  凌鸿  审编最高人民法院刑三庭  罗国良）