《刑事审判参考》2011年第5集（总第82集）

    一、基本案情

    被告人吕锦城，男，1985年7月17日出生于福建省南安市，农民。2001年5月17日因盗窃被劳动教养一年六个月，2002年8月7日解除劳动教养，2008年10月9日因本案被逮捕。

    被告人黄高生，男，1965年9月5日出生于福建省南安市，农民。1988年4月6日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月，1991年1月7日刑满释放，2008年10月9日因本案被逮捕。

    福建省泉州市人民检察院以被告人吕锦城、黄高生犯故意杀人罪、拐卖儿童罪，向泉州市中级人民法院提起公诉。

    被告人吕锦城对指控的事实无异议，但辩解其不是杀人灭口。其辩护人基于以下理由提请法院对其从轻处罚：被告人吕锦城系间接故意杀人；在拐卖儿童罪中起次要作用，是从犯；归案后协助公安机关抓获被告人黄高生，有立功表现，且能认罪、悔罪。

    被告人黄高生对指控的事实无异议，请求从轻处罚。其辩护人提出，指控被告人黄高生犯故意杀人罪的证据不足。

    泉州市中级人民法院经审理查明：2008年8月下旬，被告人吕锦城、黄高生商议拐卖儿童赚钱，黄高生提议偷盗其邻居黄金花（被害人，女，殁年26岁）夫妇的男婴黄伟艺（2008年1月4日出生）贩卖，如果被发现就使用暴力抢走孩子。二人为此进行了踩点，并购买了撬门的工具和行凶的匕首、啤酒瓶等物，黄高生还通过潘荣国（同案被告人，已另案判刑）联系了买主。9月2日3时许，黄高生骑摩托车载吕锦城至福建省南安市罗东镇罗溪村黄金花家屋外，由黄高生在屋外接应，吕锦城从屋顶潜入黄金花家，在客厅盗走黄金花的诺基亚2610型手机一部（价值人民币312元，以下币种均为人民币）。吕锦城潜入黄金花、黄伟艺卧室时，被黄金花发现。黄金花喊叫，吕即捂住黄的嘴，并用啤酒瓶砸黄，在未砸中后又用拳头殴打黄。睡在隔壁的黄金花的奶奶戴术治（被害人，殁年75岁）听到动静过来与吕锦城搏斗，吕将戴推倒在地？后吕锦城见不能制伏被害人，便拔出匕首朝黄金花颈部捅刺一刀，并推倒黄金花，抱着婴儿准备逃离。当发现戴术治坐在地上盯着其看，便又持匕首朝戴颈部捅刺一刀。黄金花因颈部动脉横断致失血性休克死亡，戴术治因右颈静脉离断致失血性休克并脑功能障碍经送医院抢救无效而死亡。吕锦城、黄高生带着黄伟艺逃离现场后，将黄伟艺以37000元的价格卖给了潘荣国联系的洪金钟。破案后，黄伟艺被解救。

    泉州市中级人民法院认为，被告人吕锦城、黄高生以出卖为目的，结伙偷盗婴幼儿，其行为均构成拐卖儿童罪；吕锦城在偷盗过程中被发现，持刀杀死两人，其行为又构成故意杀人罪；吕锦城犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关关于被告人黄高生的行为构成故意杀人罪的指控，经查，没有证据证实黄高生与吕锦城预谋杀害被害人，黄高生主观上无杀害被害人的故意，客观上没有实施杀人行为，不能认定其行为构成故意杀人罪，对黄高生辩护人提出不构成故意杀人罪的辩护意见予以采纳，但黄高生应对致人死亡的后果承担法律责任。关于吕锦城的辩护人提出吕锦城有立功表现的辩护理由，经查，侦查机关是通过技术侦查手段确定黄高生的位置并将黄高生抓获，吕锦城的行为未对抓获黄高生提供直接帮助，不能认定有立功表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二百四十条第一款第六项、第七项，第二百七十四条，第五十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第四十八条第一款，第六十九条之规定，判决如下：

    1．被告人吕锦城犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯拐卖儿童罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

    2．被告人黄高生犯拐卖儿童罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

    一审宣判后，被告人吕锦城上诉提出，其系受被告人黄高生胁迫作案，作案过程中因精神失控而杀害被害人。其辩护人提出，吕锦城刺死黄金花的行为属于间接故意杀人。

    被告人黄高生及其辩护人基于以下上诉理由提请对黄高生从轻处罚：（1）被告人黄高生与被告人吕锦城预谋偷抱婴儿，如被发觉仅仅是制伏，没有伤害被害人的犯意，黄高生不应对被害人死亡承担责任；（2）根据黄高生的犯罪动机、作案手段，黄高生不属于拐卖儿童情节特别严重。

    福建省高级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

    最高人民法院经复核认为，被告人吕锦城与黄高生以出卖为目的，绑架儿童，其行为均构成拐卖儿童罪；被告人吕锦城在实施绑架行为时，持刀捅刺二被害人，致二被害人死亡，其行为构成故意杀人罪，应依法数罪并罚。被告人黄高生所犯拐卖儿童罪造成二人死亡，罪行极其严重，但没有与被告人吕锦城共谋杀人，亦未具体实施杀人的行为，对其判处死刑，可不立即执行。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对吕锦城量刑适当，审判程序合法。但对被告人黄高生量刑不当，对被告人吕锦城、黄高生适用《中华人民共和国刑法》第二百四十条第一款第六项不当，应适用《中华人民共和国刑法》第二百四十条第一款第五项。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第七条和《中华人民共和国刑法》第二百四十条第一款第五项、第七项，第四十八条，第五十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款之规定，判决如下：

    1．核准福建省高级人民法院（2009）闽刑终字第473号刑事裁定中维持第一审对被告人吕锦城以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以拐卖儿童罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。

    2．撤销福建省高级人民法院（2009）闽刑终字第473号刑事裁定和泉州市中级人民法院（ 2009）泉刑初字第93号刑事附带民事判决中对被告人黄高生以拐卖儿童罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。

    3．被告人黄高生犯拐卖儿童罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

    二、主要问题

    1．以贩卖为目的，入室偷盗婴幼儿过程中被发现，使用暴力抢走婴儿的行为，如何定性？

    2．在拐卖儿童过程中，直接杀害被拐儿童亲属的行为，如何定性？在共同犯罪中，对因同案犯的过限行为造成被害人死亡而应否承担拐卖儿童罪加重情节的责任？

    三、裁判理由

    （一）以贩卖为目的，入室偷盗婴幼儿过程中被发现，使用暴力抢走婴儿的行为，属于刑法第二百四十条第一款第五项规定的情形

    本案中，被告人吕锦城、黄高生以贩卖为目的，预谋偷盗年仅8个月的婴儿，同时，在预谋时即商定若遇到反抗可将人打晕后抢走婴儿。作案过程中，被告人黄高生在外望风接应，被告人吕锦城携啤酒瓶等凶器入室偷盗婴儿，在被婴儿母亲、曾祖母发现后，将两人杀害后抱走婴儿。一、二审均认定二被告人的行为属于刑法第二百四十条第一款第六项“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”的情形。

    我们认为，二被告人的行为属于刑法第二百四十条第一款第五项“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的”情形，不属于刑法第二百四十条第一款第六项规定情形。理由如下：首先，被告人吕锦城、黄高生在预谋时即同时具备偷盗和抢夺婴儿以贩卖的两种故意。其次，绑架是指以暴力手段劫持或以实力控制他人，而被告人吕锦城在偷盗过程中被发现，实施暴力行为抢走婴儿的行为与之相符。最后，本罪中“儿童”是指不满14岁的人，其中，不满1岁的为婴儿，1岁以上不满6岁的为幼儿．。也就是说，婴幼儿属于儿童，暴力劫走婴儿的行为属于绑架儿童行为。据此，二被告人的行为在主、客观上均符合刑法第二百四十条第一款第五项的规定，一、二审认定二被告人的行为构成刑法第二百四十条第一款第六项“以出卖为目的，偷盗婴幼儿”不妥，应予纠正。

    （二）在拐卖儿童过程中，被告人吕锦城直接杀害被拐儿童亲属的行为，对其应以故意杀人罪和拐卖儿童罪定罪处罚。被告人黄高生不构成故意杀人的共犯，但应对被告人吕锦城致被害人死亡的过限行为承担拐卖儿童罪加重情节的责任    对于这一问题，公诉机关指控被告人吕锦城、黄高生均构成拐卖儿童罪、故意杀人罪。一、二审合议庭、审判委员会在讨论时均存在不同意见，但最终认定被告人吕锦城在拐卖儿童过程中被发现，持刀杀死两人，其行为构成拐卖儿童罪、故意杀人罪；鉴于没有证据证实被告人黄高生与吕锦城预谋杀害被害人，黄高生主观上无杀害被害人的故意，客观上没有实施杀人行为，不能认定其行为构成故意杀人罪。被告人黄高生的行为构成拐卖儿童罪，且属刑法第二百四十条第一款第七项规定的“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”情形。

    我们同意一、二审法院的意见。对于拐卖妇女、儿童罪，1997年刑法修改后，并未出台相关立法、司法解释，在实践中现适用较多的是1992年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）。虽然《解答》的部分条款难以与现行法律规定一一对应，但整体的立法精神未变，因此，《解答》所明确的内容对现行司法实践仍具有参照意义。

    根据《解答》第四条的规定，“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”，是指由于犯罪分子拐卖妇女、儿童的行为直接、间接造成被拐卖妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的情形。例如，由于犯罪分子采取拘禁、捆绑、虐待等手段，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的；由于犯罪分子的拐卖行为以及拐卖中的侮辱、殴打等行为引起的被害人或者其亲属自杀、精神失常或者其他严重后果的等。对被拐卖妇女、儿童进行故意杀害、伤害的，应当以故意杀人罪或者故意伤害罪与拐卖妇女、儿童实行并罚。从《解答》列举的情况来看，“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”，应当是指犯罪分子的拐卖犯罪的手段行为直接致使被害人伤亡以及拐卖犯罪行为间接引起被害人伤亡的情况。在这种情况下，被告人主观上并非以被害人伤亡的结果为目的。如果对被拐卖人进行故意杀害、伤害，或者为进行拐卖犯罪排除妨碍，对被拐卖人亲属进行杀害、伤害的，应当以故意杀人罪或者故意伤害罪与拐卖妇女、儿童实行并罚。

    本案中，被告人吕锦城入室偷盗婴儿时被发现，为制止婴儿母亲黄金花的反抗，持刀杀害黄金花，唯恐罪行败露又将婴儿曾祖母戴术治杀害，后抢走婴儿与被告人黄高生共同贩卖。被告人吕锦城持刀捅刺二被害人的行为不属于拐卖儿童的手段行为，而是属于为排除妨碍、防止罪行败露实行的杀、伤行为。从其使用的凶器、捅刺的部位来看，其主观上有追求或放任被害人死亡结果发生的故意，故其行为应认定为故意杀人罪。

    而根据刑法理论，共同犯罪要求各共犯人具有相同的犯罪故意，且彼此之间具有意思联络。实行犯在共同犯罪中实施了超出共同预谋之罪范围外的犯罪行为，不成立共同犯罪。本案中，被告人黄高生与吕锦城预谋偷盗婴儿，同时预谋时亦商量遇反抗可将人打晕后抢走婴儿，即二人预谋偷盗、遇反抗即以暴力手段绑架婴儿，其共同的犯罪故意仍在拐卖儿童犯罪范围内。现有证据仅能证明二人预谋可用啤酒瓶砸晕人，不足认定二人共同预谋时有直接追求或放任被害人死亡的故意。对于被告人吕锦城的杀人行为，被告人黄高生主观上不能预见，客观上亦没有实施杀害被害人的行为，仅实施了望风行为。因此，被告人黄高生不应对被告人吕锦城的过限行为承担共犯责任，不构成故意杀人之共犯，仅应以拐卖儿童罪定罪处罚。

    但是，本案被害人死亡的后果虽是被告人吕锦城故意杀人行为造成的，也不应把吕锦城故意杀人行为与其之前入室偷抢婴儿的行为完全割裂开来，正是二人偷抢婴儿的行为引发了吕锦城故意杀人行为，导致二被害人死亡的后果。根据《解答》第四条的规定，即使是因被害人被拐卖引发被害人亲属自杀的行为都属于“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”情节，那么偷抢婴儿导致被害人的亲属在阻止偷抢行为过程中死亡的行为更应属于加重情节。因此，被告人黄高生应当对二被害人的死亡承担责任，应当适用刑法第二百四十条第一款第七项的规定，认定被告人黄高生拐卖儿童的行为造成被拐卖儿童的亲属死亡的严重后果。

    根据本案的具体案情，被告人吕锦城人室偷盗婴儿被发现后使用暴力，持刀捅刺致两被害人死亡，故意杀人罪行极其严重，应依法惩处。在共同拐卖儿童犯罪中，被告人黄高生首先提议偷盗婴幼儿，与吕锦城预谋若遇到反抗即采用暴力抢走婴儿，并带吕锦城踩点，共同准备犯罪工具，联系买家，在吕锦城人室作案时为其望风，其在拐卖儿童犯罪中的作用相对要大于吕锦城。同时，黄高生拐卖儿童犯罪虽然具有“以出卖为目的绑架儿童”、“造成被拐卖儿童亲属死亡”等法定加重处罚情节，罪行极其严重，但黄高生与吕锦城预谋时主观上没有杀人的故意，不能预见到其行为会造成二被害人死亡的后果；客观上也没有实施杀人的行为，因此，最高人民法院对被告人黄高生以拐卖儿童罪改判死刑，缓期二年执行，是妥当的。

    （撰稿：最高人民法院刑三庭  魏海欢  审编：最高人民法院刑三庭  刘书声）