《刑事审判参考》2011年第4集（总第81集）

    一、基本案情

    被告人朱永林，男，1962年8月13日出生，原系浙江省湖州市吴兴区织里镇政府机关工作人员。自2005年3月起担任湖州市吴兴区环渚乡副乡长，分管城建、土管等工作；自2008年起担任湖州市吴兴区织里镇副镇长。因涉嫌犯受贿罪于2009年6月9日被逮捕。

    浙江省湖州市吴兴区人民检察院以被告人朱永林犯受贿罪，向湖州市吴兴区人民法院提起公诉。

    被告人朱永林提出其与苏四荣合作投资购买商务楼是正常的投资行为，自己有实际出资，不是受贿。其辩护人提出，认定朱永林未实际出资50万元与事实不符，朱永林所收款项属于投资收益，不属于受贿。

    浙江省湖州市吴兴区人民法院经公开审理查明：

    2004年10月，湖州市政府决定对位于湖州市环渚乡西白鱼潭地块进行城建项目开发，开发商为日月置业有限公司（以下简称日月公司），环渚乡政府成立拆迁小组，并由被告人朱永林负责整个拆迁工作，苏四荣实际所有的融达公司整体厂房也在拆迁范围内。后苏四荣因拆迁赔偿数额问题与日月公司发生分歧，经朱永林和朱海毛（时任环渚乡党委书记，另案处理）多次与日月公司沟通，最后确定赔偿总额为人民币（以下币种均为人民币）240万元。苏四荣为感谢朱永林和朱海毛在融达公司拆迁补偿中的帮助，提出朱永林和朱海毛日后购房时各补贴30万元，朱永林及朱海毛均未拒绝。

    2006年四五月，苏四荣有意购买日月城小区22号商务楼，请时任环渚乡副乡长的朱永林出面与日月公司谈价，并最终谈定价格为1280万元，苏四荣与日月公司口头约定预付定金100万元。为感谢朱永林在融达公司拆迁过程中的帮忙和购买商务楼过程中在谈定价钱上的帮助，苏四荣同意朱永林参与购买该房产转手获利，并约定每人出资50%。2007年4月28日，苏四荣向日月公司缴纳了第一笔定金60万元（朱永林未付，而是让苏四荣帮其垫付30万元）。5月初，苏四荣联系了买家邱小根，商定由邱小根在1280万元的基础上加价180万元购买该商务楼。因邱小根暂时无现金支付，而苏四荣已交纳定金60万元，故由邱小根出具了60万元的借条。5月10日，朱永林向苏四荣支付了由苏四荣垫付的30万元定金。5月16日，苏四荣出面与日月公司办理了认购手续，认购人为苏四荣和朱永林，朱永林的名字由苏四荣代签。根据约定，苏四荣和朱永林尚有40万元定金没有支付。日月公司向苏四荣催款。7月18日，苏四荣又向日月公司缴纳了40万元，朱永林仍未支付其中的50%，即20万元。因朱永林不断向苏四荣、邱小根催讨本金和溢价款，10月22日、Il月1日苏四荣分别支付给朱永林20万元和30万元。2007年l1月起，邱小根陆续向苏四荣支付房款和溢价款。至案发时，朱永林实际收到现金共计110万元。

    另外，2005年至2006年，被告人朱永林利用职务之便，分别收受苏四荣、邱新明等6人现金共计56000元以及手机、礼卡等财物，合计价值80 580元。案发后，朱永林退出赃款10万元。

    浙江省湖州市吴兴区人民法院认为，被告人朱永林身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财共计580580元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。苏四荣在融达公司拆迁赔偿中得到了朱永林的帮助，朱永林还利用职务之便，出面为苏四荣与日月公司谈定了较低的价格，朱永林是在下家邱小根决定加价180万元购买该商务楼的情况下，才拿出30万元；之后，又由苏四荣一人支付了剩余的定金40万元，且在苏四荣未从邱小根处拿到购房款的情况下，由苏四荣向朱永林支付本金和利润，其行为符合受贿罪权钱交易的本质。受贿数额以被告人朱永林未实际出资的50万元认定，其余款项属于犯罪所得孳息，应予没收。案发后，被告人朱永林退缴了部分赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第九十三条第一款，第六十四条之规定，判决如下：

    被告人朱永林犯受贿罪，判处有期徒刑十三年；暂扣于湖州市吴兴区人民检察院的赃款人民币十万元，予以追缴并上缴国库；其余违法所得人民币七十八万零五百八十元，继续予以追缴。

    一审宣判后，被告人朱永林不服，提出上诉。

    湖州市中级人民法院经审理后认为，朱永林身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪。朱永林和苏四荣名义上是共同投资，实质上是权钱交易，应以受贿论处。据此裁定驳回上诉，维持原判。

    二、主要问题

    1．利用职务便利为他人谋取利益后，参与“合作”投资房产有部分出资行为但不承担投资风险，在项目获得利润后收受投资本金和收益的，是否构成受贿罪？

    2．以“合作投资”为名实际由他人出资构成受贿犯罪的，如何认定受贿数额？

    三、裁判理由

    （一）利用职务便利为他人谋取利益后，仅有投资之名但不承担投资风险，在项目获得利润后收受投资本金和收益的，应认定为受贿

    被告人朱永林与苏四荣一起购买日月城小区22号商务楼，然后加价180万元卖给邱小根，朱永林因此共收受110万余元，其中投资50万元，其余为投资收益。关于该行为是否构成受贿罪，有两种意见：第一种意见即公诉机关的指控意见，认为朱永林的行为构成受贿罪；第二种意见即被告人和辩护人的辩护意见，认为朱永林与苏四荣合作投资商务楼，系正常的投资行为，且朱永林有实际出资，其行为不构成受贿罪。

    我们同意第一种意见：具体理由如下：

    1．朱永林利用职务便利，为苏四荣谋取利益，具备了受贿罪的前提条件。受贿罪的客观方面表现为两种情况：一种是行为人利用职务上的便利，索取他人财物；另一种是行为人利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益。前者为索贿，后者为普通受贿。本案中，开发商日月公司对环渚乡西白鱼潭地块进行城建开发，朱永林身为湖州市吴兴区织里镇政府机关的工作人员，负责拆迁工作。朱永林为苏四荣厂房的赔偿数额问题，利用自身职务便利，与日月公司进行协商，经过多次谈判，最终确定赔偿数额。朱永林与苏四荣等人经过协商，还借用他人姓名，与苏四荣签订虚假的房屋转让协议，以达到在拆迁时享受安置房的目的，虽然未能得逞，但在最终的安置补偿中，苏四荣所在的融达公司通过签订虚假协议得到了240万元的赔偿。因此，朱永林已经实施了利用职务上的便利为他人谋取利益的行为。

    2．朱永林以“合作投资”为名，却未实际投资，在项目获得利润后收受“合作者”苏四荣的投资本金，属于非法收受他人财物。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，以合作开办公司或者进行合作投资的名义收受他人财物，是近几年来司法实践中出现的新情况。对此种情形能否认定为收受贿赂或索取贿赂，2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）明确规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处；国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。据此，以合作开办公司或者进行其他合作投资的名义收受财物，是否构成受贿，关键在于国家工作人员本人有无实际出资。

    本案中，从表面来看，朱永林曾经付给苏四荣30万元，但实质上，其在合作投资房产中并未出资，也未参与管理和经营，更未承担投资风险，其行为不属于真正意义上的出资合作投资行为。

    第一，朱永林未按约出资（交付定金）。日月公司与苏四荣约定，购房须付定金100万元。虽然苏四荣与朱永林就投资房产约定每人出资50%，但朱永林没有按约支付定金，第一笔定金60万元，全部由苏四荣支付，第二笔定金40万元也全部由苏四荣支付。

    第二，朱永林与日月公司谈价格的行为不属于合作投资中的管理、经营行为。苏四荣有意购买日月公司的日月城小区22号商务楼，让朱永林（时任环渚乡副乡长）出面与日月公司谈价，最终确定价格为1280万元。朱永林在与苏四荣合作投资之前，已谈定了购房价格，而且朱永林是利用自己的身份为苏四荣购买房产取得较低的价格，该行为不属于合作投资中的管理、经营行为。

    第三，朱永林虽然向苏四荣支付由苏四荣垫付的30万元，但是在苏四荣已找到下家邱小根，并谈妥由邱小根加价180万元购买房产之后支付的。因此，朱永林在合作投资中的出资行为是不承担投资风险的，其在已经明确可以取得巨额利润时，才给付苏四荣“垫付款”。当邱小根因资金短缺，未能及时支付苏四荣相应的款项时，朱永林又多次向苏四荣催讨并得到“本金”和“利润”。朱永林的“出资”不符合投资的本质，其从苏四荣处要回的投资款性质上属于非法收受他人财物，而其所谓的“利润”也不是“也资”的合法收入。

    3．朱永林主观上具有受贿的故意。本案中，苏四荣在日月公司陆续支付240万元补偿款后，为感谢朱永林、朱海毛的帮助，提出对朱永林、朱海毛日后购房时各补贴30万元，朱永林未予拒绝。之后，苏四荣看到日月城商务楼比较好，认为如果买得便宜肯定有钱赚，于是想借机分给朱永林利润，以感谢朱永林的帮助。通过朱永林与日月公司谈价，苏四荣以较低的价格购得商务楼，从而转手倒卖获利。朱永林明知苏四荣与其“共同投资”、分享利润，是感谢其曾经利用职务上的便利为苏四荣谋取利益，仍多次向苏四荣催要“利润”款，符合权钱交易的本质特征。

    （二）以“合作投资”为名实际由他人出资的，受贿数额应为他人给国家工作人员的出资额

    本案中，对如何认定受贿数额，有三种意见：第一种意见认为，应认定为80万元。被告人一共拿到110万元，扣除事先曾拿出的30万元，所获的利润80万元应认定为受贿数额。第二种意见认为，应认定为50万元。按照约定，被告人朱永林应出资50万元，其并未按约实际出资，应以其出资额50万元认定受贿数额。第三种意见认为，应认定为20万元。第一笔定金60万元的50％（即30万元），由苏四荣垫付，朱永林事后已返还，故不能认定为受贿数额；朱永林未支付第二笔定金40万元的50%（即20万元），应认定为受贿数额。

    我们认为，朱永林的受贿数额应认定为50万元。理由如下：

    1．《意见》第三条第一款明确规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。本案中，朱永林从苏四荣处共收受110万元，其中50万元是苏四荣为朱永林支付的“合作”资金，其余60万元是“投资”所得利润，故朱永林受贿数额应为50万元。第一种意见认定受贿数额为80万元，将犯罪所得收益也作为受贿数额的一部分，与《意见》规定不符。朱永林所得的60万元利润作为犯罪所得的收益，应予追缴，并在量刑时酌情考虑，但不能认定为受贿数额。

    2．朱永林曾经付给苏四荣的30万元不应从受贿总额中扣除，因此，受贿数额不应认定为20万元。如前所述，朱永林返还给苏四荣30万元定金时，苏四荣与下家邱小根已谈妥加价转卖，邱小根还写下欠朱永林60万元的欠条，之后朱永林才拿出30万元。因此，朱永林是在毫无投资风险的情况下拿出30万元的。此时朱永林出资的30万元，不能认定为投资。之后，在苏四荣尚未实际拿到利润款时，朱永林又从苏四荣处将30万元要回，并拿到了另外实际未出资的20万元投资款。朱永林所支付的30万元，不符合投资款在投资中承担风险的本质特征，实质上是苏四荣为感谢朱永林而给予的好处费。另外，从行贿方的主观故意来看，双方行贿的数额也是以出资额即50万元为基础的。

    综上，一审、二审法院以受贿罪对朱永林判处有期徒刑十三年是适当的。

    （撰稿：浙江省湖州市中级人民法院  陈克娥  审编：最高人民法院刑四庭  陆建红）