《刑事审判参考》2011年第4集（总第81集）

    一、基本案情

    被告人王文勇，男，1967年2月13日出生于浙江省镇海县，汉族，无业。因涉嫌犯运输毒品罪于2008年1月22日被逮捕。

    被告人陈清，男，1975年5月2日出生于浙江省鄞县，汉族，无业。因涉嫌犯运输毒品罪于2008年1月22日被逮捕。

    上海市人民检察院第一分院以被告人王文勇犯贩卖、运输毒品罪，被告人陈清犯运输毒品罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。

    上海市第一中级人民法院经公开审理查明：2007年12月18日，被告人王文勇指使被告人陈清从上海乘飞机前往四川省成都市天合酒店与其会面，王将装有毒品的纸袋交给陈。次日，陈按王的要求携带毒品乘坐K292次列车回沪。12月21日上午6时许，二人在上海市中亚饭店2420房间交接毒品时被侦查人员抓获，当场查获装在纸袋内的大量白色晶体。此后，侦查人员又在王驾驶的牌号为苏ACC436汽车内查获大量灰色及红色药片，从王人住的中亚饭店1317房间内查获少量淡黄色晶体、白色晶体。经上海市毒品检验中心鉴定，纸袋中的白色晶体净重4496．8克，甲基苯丙胺含量为78．39%；汽车内查获的灰色药片净重300．18克。二亚甲基双氧安非他明（MDMA）含量为27．90%，红色药片净重176．17克，甲基苯丙胺含量为11．07%；1317房间内查获的淡黄色晶体净重5．63克、白色晶体净重2．23克，均检出甲基苯丙胺成分。

    上海市第一中级人民法院认为，被告人王文勇指使被告人陈清运输毒品甲基苯丙胺4496．8克，两人的行为均构成运输毒品罪。被告人王文勇还非法持有毒品甲基苯丙胺184．03克、二亚甲基双氧安非他明（MDMA）300．18克，其行为还构成非法持有毒品罪。公诉机关提供的证据尚不能证明王文勇有贩卖毒品甲基苯丙胺4680．83克、二亚甲基双氧安非他明（MDMA）300．18克的行为，王文勇的辩护人关于起诉指控被告人王文勇贩卖毒品证据不足的辩护意见，予以采纳。王文勇雇用他人运输毒品数量特别巨大，依法应予严惩。陈清系受他人雇用运输毒品，且到案后认罪态度较好，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚：依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项，第二十五条第一款，第三百四十八条，第三百五十七条，第五十七条第一款，第六十四条，第六十九条之规定，判决如下：

    被告人王文勇犯运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万四千元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产：被告人陈清犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五万元；查获的毒品、毒资等予以没收。

    一审宣判后，被告人王文勇不服，向上海市高级人民法院提出上诉。二审法院经过审理后，裁定驳回上诉人王文勇的上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核后，裁定核准上海市高级人民法院维持一审判决的刑事裁定。

    二、主要问题

    1．侦查人员出庭作证是否具有法律依据？

    2．侦查人员出庭作证的范围应当如何界定？

    3．侦查人员出庭作证的程序应当如何操作？

    三、裁判理由

    本案系一起重大的毒品共同犯罪案件，涉毒数量高达4 000余克，且系“零口供”案件。被告人王文勇到案后始终否认实施毒品犯罪行为，辩护人亦作无罪辩护。为准确查明案件事实，依法保障被告人的诉讼权利，一审法院在庭审中依法通知负责抓捕王文勇的侦查人员出庭作证，并为保护侦查人员的安全，采用视频屏蔽方式作证。本案的审理和判决，明确了侦查人员出庭的法律依据，并对侦查人员出庭作证的范围和程序进行了有益的探索。

    （一）侦查人员出庭作证的法律依据

    本案一审法院应公诉机关的申请，通知负责抓捕被告人王文勇的缉毒队侦查人员出庭作证。王文勇的辩护人在庭审中对侦查人员出庭作证提出质疑。辩护人认为，侦查人员出庭作证没有法律上的依据，而且有法律上的障碍，即刑事诉讼法第二十八条第三项规定，担任过本案证人的侦查人员应当回避。对于侦查人员出庭的法律依据，在诉讼理论界也存在一定的争议。我们认为，侦查人员出庭作证符合刑事诉讼法的规定和立法精神，具有充分的法律依据：

    1．刑事诉讼法第四十八条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。该条虽没有从文字上直接表述侦查人员可以出庭作证，但其规定的“知道案件情况的人”，无论从文义解释还是从立法精神来理解，均应当包括案发过程中和案发之后了解案件情况的人。侦查人员在执行职务过程中，无论是在案发时抓捕嫌犯，还是案发后进行勘查、检验、讯问等侦查活动，均属于“知道案件情况的人”，在必要时均可以出庭作证。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百三十九条规定，公诉人可以提请勘验、检查笔录的制作人员出庭作证，而实践中勘验、检查笔录的制作人员均是侦查人员。最高人民检察院印发的《人民检察院刑事诉讼规则》第三百四十三条则更明确规定，公诉人对于搜查、勘验、检查等活动中形成的笔录在庭审中有争议，需要负责侦查的人员出庭陈述情况的，可以建议合议庭通知其出庭。由此可见，侦查人员出庭作证是符合刑事诉讼法及相关司法解释的规定的。

    2．刑事诉讼法第二十八条第三项关于担任过本案证人的侦查人员应当回避的规定，成为理论界和实践中侦查人员出庭作证没有法律依据观点的主要论据。我们认为，该回避规定针对的是非因侦查人员身份而接触到案情，需要作为证人的人，不应再担任该案的侦查人员。该条规定同样适用于检察人员和审判人员，但对于因侦查工作而接触案情的侦查人员，其出庭作证则不能适用该条回避规定，否则即会排除所有侦查人员出庭作证的情形。有论者认为，该条规定排除侦查人员作为证人，是因为侦查人员具有追查犯罪的职责，其作为证人出庭会造成诉讼角色的冲突。我们认为．该种理解有失偏颇。众所周知，证人本身就可以分为控方证人和辩方证人。证人出庭作证并非因为证人均具有中立性，而是要通过控辩双方交叉询问，质证证人证言的真实性。因为侦查人员易有倾向性而否定其出庭作证资格的观点，显然难以成立。

    3．侦查人员出庭作证符合刑事诉讼法的立法精神，具有重要的实践意义。侦查人员出庭作证，体现了审判公开原则和直接言词原则的要求，符合刑事诉讼法的立法精神。从实践来看，侦查人员出庭作证，不仅可以进一步推进以审判为中心的诉讼理念的确立，而且对于查明案件事实真相，规范侦查活动，保障被告人诉讼权利也具有重要的实践意义。从近期实践中暴露出的一些刑事冤假错案来看，相当一部分案件出现偏差的原因，与侦查人员在侦查活动中违反相关程序规定有关。如果这些案件的侦查人员能够出庭接受控辩双方的质询，使审判人员能够充分审查证据，很可能就会避免严重后果时发生。而且，侦查人员出庭作证制度本身，对于遏制侦查人员的非法取证行为，也会起到重要的警示作用。基于此，最高人民法院会同有关部门联合出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对侦查人员出庭作证进行了明确规定，进一步表明侦查人员出庭作证具有合法性和必要性。

    （二）侦查人员出庭作证范围的界定

    侦查人员出庭作证具有法律依据，但并非所有案件的侦查人员均应当出庭作证。构建我国侦查人员出庭作证制度，应当充分考虑我国现行的诉讼模式和诉讼资源现状，不宜盲目照搬西方国家的警察出庭作证制度。对于侦查人员出庭作证的范围，在我国目前阶段应当有所限制。

    我们认为，限定我国侦查人员出庭作证的范围应当考虑两方面的因素：一是该侦查人员出庭有利于查清案件事实；二是该侦查人员出庭为保障被告人诉讼权利所必需。这就要求侦查人员出庭作证的案件首先是被告人对公诉机关的指控有实质性异议的案件。如果被告人对指控的犯罪事实没有异议，则没必要让侦查人员出庭。其次，出庭作证的侦查人员所陈述的情况应当对证明案件事实具有重要作用。如果该侦查人员陈述的情况对案件事实的证明作用不大，或者所证明的不是案件中影响定罪量刑的主要事实，则没必要让其出庭。

    侦查人员出庭作证的范围，除应当从以上两个方面进行限制外，还应当从证明对象的范围上进行规范。总体来说，侦查人员出庭，应当是就其在执行职务过程中感知和了解的案件情况进行说明。具体来说，需要侦查人员出庭说明的情况一般包括以下三方面的内容：一是侦查人员在对犯罪嫌疑人进行抓捕的过程中经历和了解的案件事实情况；二是侦查人员在实施搜查、扣押、辨认、讯问、询问等侦查活动中了解的案件事实情况和与实施侦查活动本身的合法性相关的情况；三是侦查人员在接受犯罪嫌疑人投案或者对犯罪嫌疑人提供的立功线索进行查证等活动中了解的案件事实情况。侦查人员在其执行职务过程中感知和了解的案件情况，通常以勘验、检查等笔录和破案经过、抓获说明等文字形式出现。如果对上述文字记载的内容或相关侦查活动的合法性有争议，相关侦查人员可以出庭作证。

    本案在第一次庭审中，被告人王文勇坚称没有实施毒品犯罪行为，其辩护人提出本案起诉指控王犯罪的事实不清、证据不足，其理由主要是认为本案指控王文勇指使陈清运输在中亚饭店2420房间查获的4496．8克甲基苯丙胺的证据，只有同案犯陈清的供述，没有其他证据印证。侦查机关出具的《案发经过》称，侦查人员在抓捕王文勇时，王正手提一个黑红相间的纸袋从2420房间开门出来。侦查人员在抓获王后，当场在该纸袋内发现涉案毒品。公诉人认为该份证据对认定王实施毒品犯罪行为具有重要的证明作用。而辩护人则当庭提出，该《案发经过》作为关键证据，在形式和内容上均存在瑕疵，无法确认该证据的真实性，且陈清当庭也称并没有看见王文勇手提纸袋出门。在此情况下，当时负责抓捕王文勇的侦查人员在实施抓捕行为时所目睹的情况，对于本案指控事实的认定，无疑具有至关重要的作用。因此，本案一审决定再次开庭，依公诉方申请通知该侦查人员出庭作证，并在经过控辩双方充分质证的基础上，依法采纳了该侦查人员当庭陈述的证言作为定案依据，确保了案件事实认定的准确性和程序的公开性。

    （三）侦查人员出庭作证的程序和安全保护

    对于出庭作证的侦查人员是否属于证人，其当庭说明的情况是否属于证人证言，在诉讼实务界一直存在争议。我们认为，从目前我国刑事诉讼法关于证据种类的规定来看，应当将出庭作证的侦查人员归人证人的范畴。但应当明确的是，侦查人员是一种特殊的证人，与普通证人有所区别，主要表现在：首先，侦查人员出庭作证的内容是其在履行职务过程中获知的案件事实，而普通证人作证的内容通常是在案件发生过程中亲身经历或感知的案件事实。如果侦查人员不是以职务身份获悉案件事实，则只能作为普通证人出庭作证。其次，侦查人员出庭作证也是其依法履行职务的过程。如果侦查人员当庭虚假陈述，导致出入人罪的，应当作为职务犯罪追究刑事责任。而普通证人如果当庭提供虚假证言，则应当追究伪证的法律责任。同时，侦查人员出庭作证，也不应当要求法庭给予经济上的补偿，其出庭的相关费用应当由其所在的侦查机关予以支付和补偿。最后，法庭传唤侦查人员出庭，其主要目的在于让侦查人员当庭说明其所了解的案件事实情况，使法庭能够通过庭审，解决因相关侦查工作笔录记载不清或理解歧义带来的争议，消除对侦查活动是否合法的疑虑，查明案件的实体和程序事实。而法庭让普通证人出庭作证的主要目的则主要在于通过控辩双方的交叉询问，查明其陈述事实的真实性。

    由此可见，我国侦查人员出庭作证的程序也应当与普通证人出庭作证的程序有所区别，主要体现在：一是侦查人员出庭作证的，根据其特殊职务身份的需要，一般不必要求其签署证人保证书，但可要求其向法庭如实提供案件真实情况。二是侦查人员出庭作证的，应当首先由该侦查人员直接就需要说明的情况进行陈述，再由控方和辩方分别进行询问；审判人员认为必要时，也可以进行询问，而不是由控辩双方直接进行交叉询问。三是侦查人员出庭作证的，无须对侦查人员进行经济补偿，对于不出庭的侦查人员，也不能采取拘传及其他强制其出庭的措施，而应当由其所在侦查机关根据相关制度进行处理。

    此外，对出庭作证的侦查人员也应注重保护，特别是对于从事缉毒、反恐、打黑等特殊任务的侦查人员，在必要时可以以视频屏蔽方式出庭作证。本案一审法院传唤负责缉毒的侦查人员出庭，即采用了法院自行研制开发的视频屏蔽作证系统，对出庭作证的侦查人员进行保护。在该种方式下，出庭作证的侦查人员不出现在法庭上，而是在特定的证人作证室内，通过视频方式作证。在侦查人员作证的视频和音频信号传送到法庭时，技术人员可以通过后台编辑功能，同步处理该侦查人员的头像信号，使法庭内的人员在法庭的显示屏上看到的是隐藏了侦查人员面部特征的图像。在必要的情况下，技术人员还可以对侦查人员的声音进行处理，使法庭内的人员听不到该侦查人员的真实声音。采用视频屏蔽作证方式，有利于充分保护出庭作证的侦查人员的安全，打消侦查人员出庭的顾虑，对于推动侦查人员出庭作证的实践，具有重要的探索价值。

    （撰稿：上海第一中级人民法院  余剑  审编：最高人民法院刑二庭  逄锦温）