《刑事审判参考》2011年第4集（总第81集）

    一、基本案情
    被告人杨永承，女，1969年2月9日出生，汉族，原系上海承联商务咨询有限公司（以下简称承联公司）法定代表人。因涉嫌挪用资金犯罪于2010年1月25日被刑事拘留，2010年2月11日因涉嫌合同诈骗犯罪被逮捕。
    上海市奉贤区人民检察院以被告人杨永承犯职务侵占罪，向上海市奉贤区人民法院提起公诉。
    公诉机关指控，被告人杨永承以非法占有为目的，利用上海威士文通风工程设备有限公司（以下简称威士文公司）授权其为代理人的职务便利，将收取的货款据为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。杨永承犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻或者减轻处罚，建议判处七年以上有期徒刑。
    被告人杨永承对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
    奉贤区人民法院经公开审理查明：
    2006年4月下旬，威士文公司出具法人代表授权书，授权被告人杨永承为该公司代理人，负责杭州市市民中心工程空调配件的跟踪及业务洽谈。后于2007年6月12日，双方签订了经销协议书。协议约定，杨永承为威士文公司的经销商，负责威士文公司的经销销售业务，对外以威士文公司的合同与客户签约，并按威士文公司指定的账户进行货款结算。后杨永承私刻威士文公司及该公司法人代表的印章，伪造了以其个人经营的承联公司为代理人的“法人代表授权书”，并以承联公司名义，分别与承接杭州市市民中心工程空调安装工程项目的杭州市设备安装有限公司、浙江开元安装集团有限公司机电工程分公司、中天建设集团浙江安装工程有限公司、江西省工业设备安装公司杭州分公司签订了合同。
    2007年8月至2009年6月，威士文公司根据杨永承的要求提供了价值人民币（以下币种均为人民币）200余万元的空调设备至上述四家公司。此后，杨永承将上述四家公司在2008年8月至2009年9月间支付给承联公司的货款合计1542976元据为已有，用于个人还债、投资经营及开销等，后关闭手机逃匿。
    2010年1月25日，杨永承主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。
    奉贤区人民法院认为，被告人杨永承以非法占有为目的，在履行其与威士文公司的经销协议过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取威士文公司财产，且数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控杨永承犯职务侵占罪的罪名不当，应予更正。案发后，杨永承能主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚；庭审中杨永承能自愿认罪，亦可酌情从轻处罚；但本案损失未挽回的情况在量刑时应一并酌情予以考虑。为严肃国家法纪，维护社会主义市场秩序，确保公司财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
    被告人杨永承犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币十万元；责令杨永承退赔被害单位威士文公司一百五十四万二千九百七十六元。
    一审宣判后，奉贤区人民检察院提出抗诉。在二审法院审理过程中，上海市人民检察院第一分院认为抗诉不当，向二审法院撤回抗诉。二审法院认为，原判认定原审被告人杨永承犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法；上海市人民检察院第一分院撤回抗诉的要求符合法律规定，裁定准许上海市人民检察院第一分院撤回抗诉。
    二、主要问题
    以公司代理人的身份，通过骗取方式将收取的公司货款据为已有，是构成诈骗罪、职务侵占罪还是挪用资金罪？
    三、裁判理由
    关于本案的定性，大致有四种观点：一是认为被告人杨永承以非法占有为目的，利用威士文公司授权其为代理人的职务便利，将收取的货款据为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；二是认为杨永承作为公司工作人员，利用威士文公司授权其为代理人的职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪；三是认为杨永承以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取威士文公司财产，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；四是认为杨永承在履行其与威士文公司的经销协议过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取威士文公司的财产，其行为构成合同诈骗罪。
    我们倾向于同意第四种观点。主要理由如下：
    （一）被告人杨永承不属于威士文公司的工作人员
    诈骗犯罪的主体是一般主体，而职务侵占罪、挪用资金罪的主体是特殊主体，只限于公司、企业或其他单位中的人员。在以骗取的方式实施诈骗、职务侵占和挪用资金时，三者容易产生混淆，因此，本案准确定性的第一个关键点在于杨永承是否属于威士文公司的工作人员。
    职务是一项由单位分配给行为人为单位所从事的一种持续的、反复进行的工作，担任职务应当具有相对稳定性的特点，而非单位临时一次性地委托行为人从事某项事务。本案中，杨永承仅系威士文公司临时一次性授权的、仅负责杭州市市民中心工程空调配件的跟踪及业务洽谈的代理人，故杨永承在威士文公司并无职务，不属于该公司的工作人员，其身份不符合职务侵占罪、挪用资金罪的主体特征，不能认定其行为构成职务侵占罪、挪用资金罪。
    （二）被告人杨永承具有非法占有的主观故意
    杨永承在威士文公司授权其为代理人，并与其签订经销协议后，因之前其投资失败、经营亏损等原因，萌生了非法占有威士文公司货款的犯罪故意。此后，杨永承在威士文公司不知情的情况下，违背威士文公司的授权，私刻印章，伪造了威士文公司委托其个人经营的承联公司为代理人的法人代表授权书，并以承联公司名义与承接杭州市市民中心工程空调安装工程项目的四家公司签订合同：后杨永承又利用威士文公司对其的信任，骗取威士文公司向该四家公司供货，并将该四家公司收货后支付给承联公司的货款据为已有，并用于还债、投资经营及个人开销等，在威士文公司多次要求其向客户催款的情况下，杨永承始终用各种理由予以搪塞。为了拖延时间，其还伪造了一份杭州市市民中心工程建设指挥部与威士文公司的“杭州市市民中心工程买卖合同”交予威士文公司。当该虚假事实被揭穿后，杨永承自知无法再隐瞒下去，便关闭手机逃匿。杨永承的上述行为充分表明，其主观上具有非法占有的故意。
    （三）被告人杨永承实施诈骗的行为是在履行合同的过程中
    按照相关法律规定，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。在杨永承与威士文公司签订的经销协议书中，对杨永承经销威士文公司的各类产品的基价、销售报酬等均作了约定，且明确杨永承为威士文公司的经销商，负责威士文公司的经销业务，对外应以威士文公司的合同与客户签约，并按威士文公司指定账户进行货款结算。然而，杨永承在协议明确约定对外应以威士文公司的合同与客户签约的情况下，仍以承联公司名义，分别与承接杭州市市民中心工程空调安装工程项目的四家公司签订了合同。后又在协议明确约定应按威士文公司指定账户进行货款结算的情况下，示意四家公司将货款汇到其个人经营的承联公司账上。可见，杨永承的诈骗行为始终是在履行合同的过程中实施的。
    综上所述，杨永承的行为以非法占有为目的，在履行其与威士文公司的经销协议过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取威士文公司的财产，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。一、二审法院对杨永承行为的定性是正确的。
    （撰稿：上海市奉贤区人民法院  周艳  审编：最高人民法院刑二庭  牛克乾）